I – O FATO
Segundo reportagem de Patrícia Campos Mello, publicada na Folha de São Paulo, empresas estão comprando pacotes de disparos em massa de mensagens contra o PT no WhatsApp e preparam uma grande operação na semana anterior ao segundo turno.
A prática é ilegal, pois se trata de doação de campanha por empresas, vedada pela legislação eleitoral.
A Folha apurou que cada contrato chega a R$ 12 milhões e, entre as empresas compradoras, está a Havan. Os contratos são para disparos de centenas de milhões de mensagens.
Como relatou aquele periódico, as empresas apoiando o candidato Jair Bolsonaro (PSL) compram um serviço chamado "disparo em massa", usando a base de usuários do próprio candidato ou bases vendidas por agências de estratégia digital. Isso também é ilegal, pois a legislação eleitoral proíbe compra de base de terceiros, só permitindo o uso das listas de apoiadores do próprio candidato (números cedidos de forma voluntária).
Quando usam bases de terceiros, essas agências oferecem segmentação por região geográfica e, às vezes, por renda. Enviam ao cliente relatórios de entrega contendo data, hora e conteúdo disparado.
Entre as agências prestando esse tipo de serviços estão a Quickmobile, a Yacows, Croc Services e SMS Market.
Há forte expectativa no meio jurídico sobre o ritmo que o TSE vai imprimir aos pedidos de investigação de empresários pró-Jair Bolsonaro (PSL) que compraram pacotes para disparar mensagens em massa, via WhatsApp, contra o PT.
O WhatsApp enviou notificação extrajudicial para as agências Quickmobile, Yacows, Croc services e SMS Market determinando que parem de fazer envio de mensagens em massa e de utilizar números de celulares obtidos pela internet, que as empresas usavam para aumentar o alcance dos grupos na rede social.
A prática pode ser considerada doação de empresas por meio de serviços, o que é proibido pela legislação eleitoral, e não declarada, o que configura caixa 2.
A matéria deve ser analisada pelo Tribunal Superior Eleitoral, através de ação própria, que é a ação de impugnação judicial eleitoral(AIJE).
O Ministério Público Eleitoral perante o Tribunal Superior Eleitoral ainda poderá ajuizar, após a diplomação, a chamada AIME, ação de impugnação mandado eletivo, caso o candidato Jair Bolsonaro vencer as eleições e venha, posteriormente, a ser diplomado, isso se assim vier a entender.
O objeto da AIME é o mandato vencido na Eleição, que se consolidou com a obtenção do diploma pelo eleito ou suplente na data da diplomação perante a Justiça Eleitoral, evento que marca o início da contagem temporal para o início da ação perante o Órgão competente para julgá-lo. Importante observar que a diplomação ocorre independetemente da presença do eleito ou suplente à cerimônia designada ou mesmo da recepção do diploma em si por parte do eleito ou suplente.
A AIME fundamenta-se, como assim descrito no texto constitucional, "em face da ocorrência de abuso de poder econômico corrupção ou fraude" (art. 14, § 10, Constituição Federal).
Configura-se o abuso de poder econômico pelo uso irregular de recursos financeiros durante o processo eleitoral, desvirtuando o caráter democrático da Eleição por influência indevida no resultado do pleito. Segundo o Glossário Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral - TSE, "abuso de poder econômico em matéria eleitoral se refere à utilização excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de recursos materiais ou humanos que representem valor econômico, buscando beneficiar candidato, partido ou coligação, afetando assim a normalidade e a legitimidade das eleições".
Na AIME exclui-se claramente o abuso de poder político ou de autoridade puro, isolado como fundamento para a sua propositura, admitindo-se, entretanto, quando ocorrer, em conjunto, o abuso de poder econômico entrelaçado. Esse entrelaçamento ocorre quando houver o abuso de poder político que tenha impacto econômico, como assim ocorre quando há desvio evidente de dinheiro público com a sua utilização obviamente irregular, ilegal, para gerar benefícios econômicos indevidos a eleitores em troca ou promessa de voto.
Corrupção, por sua vez, existe quando ocorrer o desvirtuamento de atividades estatais, quando agentes públicos negociam ou traficam vantagem ilícita em função de sua atividade na administração pública em favor de candidatura, influenciando no processo eleitoral e causando desequilíbrio entre os candiatos.
A fraude caracteriza-se pelo uso de artimanha ou artifício impróprio, indevido, aparentemente em harmonia com o direito, mas com finalidade diversa da que a lei pretende, visando efeito contrário, com benefício patente de uma ou mais candidaturas em detrimento das demais, visando desvirtuar o resultado da eleição.
Qualquer um desses três elementos, isolados ou em conjunto, poderão ser utilizados como fundamento para ingressar com a AIME.
O corregedor nacional da Justiça Eleitoral, ministro Jorge Mussi, decidiu no dia 19 de outubro receber a ação de investigação judicial pedida pelo Partido dos Trabalhadores (PT) para que sejam investigadas as acusações de que empresas compraram pacotes de disparos em larga escala de mensagens no WhatsApp contra a legenda e a campanha de Fernando Haddad (PT) à Presidência da República.
O ministro Mussi concedeu prazo de cinco dias para que o candidato à Presidência Jair Bolsonaro (PSL), seu vice, Hamilton Mourão, o empresário Luciano Hang, da Havan, e mais 10 sócios das empresas apontadas na ação do PT apresentem defesa no processo, se desejarem.
O ministro rejeitou o pedido do PT de realização de busca e apreensão de documentos na sede da empresa Havan - que teria comprado o serviço de disparo em massa de mensagens contra o PT, segundo o jornal Folha de S.Paulo - e na residência de seu dono, Hang. Mussi também negou determinar que o WhatsApp aja para suspender o "disparo em massa de mensagens ofensivas ao candidato Fernando Haddad e aos partidos da coligação".
A lamentar essa última decisão, com o devido respeito, pois as providências cautelares de busca e apreensão de documentos como ainda a suspensão do "disparo em massa de mensagens ofensivas ao candidato Fernando Haddad e aos partidos da coligação" são medidas essenciais para elucidação do fato.
No cardápio para o caso, Caixa Dois e abuso de poder político e econômico.
De antemão mister se diga que a possível ação vedada tenha sido de tal forma tentacular a trazer prejuízo ao processo eleitoral.
II – O CRIME DE CAIXA DOIS
O artigo 350 do Código Eleitoral cuida do assunto.
O crime de caixa 2 é uma forma de delito de falsidade ideológica (prestação de declaração falsa). No campo eleitoral está previsto no art. 350 do Código Eleitoral, com pena de 5 anos de prisão (se o documento é público). No julgamento do mensalão do PT (AP 470) – recorde-se que o mensalão do PSDB-MG, em virtude dos clássicos vícios da Justiça brasileira, até hoje não foi julgado integralmente – vários ministros do STF recordaram esse ponto. Particular ênfase foi dada pela ministra Cármen Lúcia que reiterou que o caixa 2 é crime e bastante deplorável, sobretudo quando praticado por agentes públicos. “É muito grave afirmar da tribuna do STF que “caixa 2” é crime e pretender que tudo isso fique impune”.
A conduta delituosa já é prevista na legislação penal com crime. Isso foi lembrado no julgamento da ação penal 470, no que ficou conhecido como processo do “mensalão”. Usar dinheiro não declarado em campanhas políticas é crime, sem se esquecer que poderá levar a desaprovação da prestação de contas apresentada.
O “caixa-dois” é o ato de fraudar a legislação eleitoral, inserindo elementos falsos ou omitindo informações, com o fim de ocultar a origem, o destino, ou a aplicação de bens da prestação de contas de partido político ou de campanha eleitoral.
O crime, no âmbito dos delitos cometidos contra instituição financeira, é previsto na Lei 7.492/86, quando se diz que é crime “manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação”. A pena é de 1(um) a 5(cinco) anos e multa. Trata-se de crime próprio(o sujeito ativo e qualquer das pessoas mencionadas no artigo 25 da Lei de Crimes do Colarinho Branco). O elemento subjetivo é o dolo genérico.
O chamado “caixa dois” é ainda visto da leitura do artigo 1º da Lei 8.137, de 1990, para as relações tributárias. Isso quando não houver ainda caracterização de crimes de organização criminosa e lavagem de dinheiro.
O crime é permanente o que implica que o agente passe a manter recurso no “caixa dois”. Assim perdura o crime enquanto o agente mantiver o sistema de “caixa dois” ilícito e indevido. Há um momento consumativo inicial, um momento consumativo final e um período consumativo duradouro, que se interpõe entre aqueles dois momentos. A consumação dá-se no momento consumativo inicial que é aquele em que o agente passa a manter o recurso no “caixa dois”.
A matéria já é objeto da proposta com relação ao novo Código Penal.
Veja-se que a SF PLS 282/2013, de 9 de julho de 2013, inclui o artigo 22 – B da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, para tipificar “o crime de caixa dois” eleitoral. Seu autor foi o Senador Jorge Viana.
III – A AIJE
A ação de investigação judicial eleitoral tem seus efeitos previstos no artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90 e são eles: decretar a inelegibilidade, para essa eleição, do representado e tantos quantos tenham contribuído para a prática do ato; cominação de sanção de inelegibilidade; cassação de registro de candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e de desvio ou abuso de poder de autoridade.
Abuso de poder político é o uso indevido de cargo ou função pública, com a finalidade de obter votos para determinado candidato.
Por outro lado, abuso de poder político pode ser visto como atuação ímproba do administrador, com a finalidade de influenciar no pleito eleitoral de modo ilícito, desequilibrando a disputa. Adriano Soares da Costa (Instituições de direito eleitoral, 5ª edição, pág. 530) já entendeu que “ a AIJE apenas pode ser proposta após o pedido de registro de candidatura e antes da diplomação dos eleitos”.
A ação (AIJE) pode ser exercitada depois do dia da eleição.
Segundo a redação que foi proposta ao artigo 23 da Lei Complementar 64/90 o juízo competente para julgá-la deverá formar a sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para as circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público da lisura eleitoral.
Deverá o juízo ficar adstrito ao pedido da parte.