I. INTRODUÇÃO
O entendimento de que o ato de improbidade administrativa somente se qualifica como ilícito disciplinar quando praticado a título de dolo remonta a lições doutrinárias expendidas há mais de 20 (vinte) anos e ainda hoje prevalece no âmbito da Administração Pública Federal.
A própria Controladoria-Geral da União - CGU, enquanto órgão central do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, reproduz em seu Manual de Processo Administrativo Disciplinar[1] o aludido entendimento, que é repetido à exaustão pelos experientes e competentes instrutores de processo disciplinar da Casa.
O tema, contudo, parece comportar novas reflexões, não apenas em função da literalidade da própria Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que alberga explicitamente o conceito de “improbidade culposa” [2], mas também diante da constatação prática de que a “incompetência” e o “descaso” podem ser tão deletérios para as finanças públicas quanto à corrupção, daí a premência de se conferir aos princípios da moralidade e da eficiência uma proteção jurídica mais eficiente, de modo a dar concretude ao mandamento constitucional esculpido no art. 37, caput da Constituição Federal[3].
O propósito deste artigo, portanto, é revolver, ainda que de maneira singela, dadas as limitações quanto à extensão e ao conteúdo que se impõem ao presente trabalho, a discussão acerca do “tipo disciplinar” constante do inciso IV do art. 132[4], da Lei nº 8.112/90, trazendo novos argumentos ao debate. É o que se põe em prática nas linhas subsequentes.
II. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ENQUANTO ILÍCITO DISCIPLINAR – POSIÇÃO DA DOUTRINA TRADICIONAL.
Classificada doutrinariamente como um ilícito de natureza civil e política[5], a improbidade administrativa produz reflexos relevantes também no âmbito do direito disciplinar, tendo sido alçada pelo inciso IV, do art. 132, da Lei nº 8.112/90, como uma das causas de demissão do servidor público federal.
Malgrado o dispositivo supracitado se limite a consignar que a prática de ato de improbidade administrativa configura uma das hipóteses em que a demissão deverá ser aplicada, a doutrina se encarregou de firmar interpretação no sentido de que na esfera disciplinar somente é reconhecível a prática de ato de improbidade administrativa doloso, afastando do alcance do poder correicional os atos de improbidade de natureza culposa. Nesse sentido é o magistério do ilustre professor José Armando da Costa:
Conquanto o art. 10 da Lei nº 8.429/92 preveja a modalidade culposa para o delito disciplinar de improbidade administrativa que implique lesão aos cofres públicos, entende-se, todavia, que o elo subjetivo da culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia) não chega a integralizar e satisfazer o corpus delicti da infração disciplinar em apreço. Tal assertiva fundamenta-se no fato de que é de todo impossível conceber-se que um agente público – sem dolo ou voluntariedade – possa comportar-se de modo desonroso, ímprobo ou desonesto. Se o comportamento culposo (em sentido estrito) do agente danifica o patrimônio público, a falta disciplinar cometida poderá constituir qualquer outra transgressão, mas nunca a improbidade administrativa. Por culpa (em sentido estrito), a ação do servidor , ou agente político, que cause prejuízo aos bens e haveres públicos, poderá, quando muito, ensejar a sua responsabilização civil, nos termos do art. 159 do Código Civil e do art. 5º da Lei nº 8.429/92. De efeito, infere-se que tal disposição necessita de exegese lógico-restritiva, pois que a sua expressão literal não confere logicamente com o seu conteúdo real. Deve, pois, o exegeta, em tais casos, aparar as excrescências literais, com o adjutório do método lógico da hermenêutica jurídica, uma vez que o contexto literalista da norma (art. 10 da Lei nº 8.429/92) diz mais do que em verdade pretendeu revelar a mens legis. Concluindo, pode-se assentar que a improbidade administrativa, como delito disciplinar causador da pena expulsiva, somente resta caracterizada quando tenha o transgressor da norma agido de modo desonesto e doloso ou voluntário, a menos que se pretenda afrontar os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. (COSTA José Armando da – Direito Administrativo Disciplinar, Método, 2009, p.517)
Adotando essa mesma linha de entendimento, destacam-se as lições de Juarez Freitas, Mauro Roberto Gomes de Mattos, Antônio Carlos Alencar Carvalho e Ivan Barbosa Rigolin, conforme a seguir indicado:
Não existe, porém, má-fé objetiva. É equívoco crer que o erro legal do agente, sem desonestidade, deva ser enquadrável como improbidade administrativa. (FREITAS Juarez – O princípio jurídico da moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa. In, CARVALHO, Antônio Carlos Alencar - Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Belo Horizonte, Fórum, 2011, p. 202)
A lei de improbidade Administrativa tem como pano de fundo o dolo e não contempla ato culposo, desastrado, inábil, praticado sem má-fé, pois a boa-fé é a antítese da improbidade administrativa. (MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da Improbidade Administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei nº 8.429/92, 2009. P.104-105, 403.)
Considera-se, com a devida vênia dos que entendem em contrário, que a Lei nº 8.429/92 disse mais do que pretendia ao prescrever a responsabilidade do agente público em caso de prejuízo ao erário decorrente de ato culposo, rendendo ensejo à interpretação restritiva, por imperativo de justiça, razoabilidade e proporcionalidade. Afinal, summum jus, summa injuria. ‘ Justiça excessiva, injustiça excessiva. São cometidas frequentemente iniquidades através da aplicação excessivamente rigorosa da lei. ( CARVALHO, Antônio Carlos Alencar - Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Belo Horizonte, Fórum, 2011, p. 202)
Improbidade administrativa (quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prática de ato ou atos ímprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade é sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco é inteiramente assumido. Não existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudência, negligência, ou imperícia, porque ninguém pode ser ímprobo, desonesto, só por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade é conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto.( RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentário Ao regime Jurídico dos servidores Público. São Paulo: Saraiva, 2012, p.786)
III. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ENQUANTO ILÍCITO DISCIPLINAR - PARECER AGU-GQ-200
A Advocacia-Geral da União já teve a oportunidade de se debruçar sobre a matéria, oportunidade em que exarou o Parecer Nº AGU/MF-03/99, de 19 de agosto de 1999, adotado pelo parecer AGU-GQ-200, não vinculante, datado de 10 de setembro de 1999.
Esclareça-se que os indigitados pareceres estão relacionados a processo administrativo disciplinar deflagrado para apurar supostas irregularidades ocorridas no âmbito da extinta Fundação Centro Brasileiro para a Infância e a Adolescência – CBIA.
Segundo consta[6], o caso tratado no referido processo disciplinar dizia respeito ao comportamento de várias servidoras que, mesmo cientes de que não preenchiam os requisitos de escolaridade mínima exigidos para os cargos em que foram contratadas ou reenquadradas, não alertaram a Administração Pública quanto a este fato.
O possível dano ao erário advindo das condutas de tais servidoras estaria relacionado ao fato de que as mesmas foram contratadas/reenquadradas para exercer cargos de nível superior, sem, contudo, apresentarem o nível de escolaridade correspondente, vale dizer, tais servidoras receberam remuneração e benefícios correspondentes a cargos de nível superior, mas não detinham a qualificação exigida para tanto.
Desse modo, consoante reportado no bojo do já citado Parecer (AGU/MF-03/99), a Comissão responsável pela condução do aludido processo disciplinar concluiu “que as servidoras violaram os arts. 116, II, III, VI e XII, e 132, IV, da Lei n.º 8.112/90 e propôs a demissão daquelas que continuavam na ativa e a cassação da aposentadoria de duas que já se encontravam inativadas”, isto é, a Comissão entendeu que as servidoras acusadas teriam praticado atos de improbidade administrativa, daí o enquadramento no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90.
Assim, encerrados os trabalhos apuratórios, o processo foi então remetido à Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, que acatou as conclusões da Comissão processante e encaminhou o feito à Presidência da República, onde o caso foi analisado pela subchefia para assuntos jurídicos da casa civil, que entendeu pelo arquivamento do apuratório em virtude da prescrição.
Tendo em vista a divergência entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil, o processo foi submetido a novo parecer jurídico, o que originou o Parecer AGU/MF-03/99 (acima indicado), cujas conclusões abraçaram a tese doutrinária de que a improbidade administrativa, para se qualificar como infração funcional, deve necessariamente ser dolosa, tese essa ainda hoje adotada no âmbito da Administração Pública Federal. Transcreve-se, a seguir, a ementa do referido Parecer:
EMENTA: Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente.
I - Improbidade administrativa é ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta.
II - Não provada a improbidade administrativa das servidoras, por conivência com as irregularidades praticadas pela Administração da entidade, não se há de aplicar as penas extremas de demissão às que se encontram na ativa e de cassação de aposentadorias às inativadas.
III -Pelo arquivamento.
Nesse compasso, ao se perscrutar os fundamentos que dão supedâneo ao aludido entendimento, verifica-se que a parecerista se valeu especialmente do conceito doutrinário de improbidade administrativa, nos exatos termos do quanto a seguir reproduzido:
IV.IMPROBIDADE
16. Às servidoras - além de violação aos deveres impostos no art. 116, II, III, VI e XII, da Lei n.º 8.112/90 - é imputada a prática de infração prevista no inciso IV do art. 132: a improbidade administrativa, para a qual cabe a pena de demissão. Improbidade por terem, com o seu silêncio, sido coniventes com os administradores na prática de atos irregulares de contratação, promoção, enquadramento e/ou reenquadramento. Mas o que é improbidade? Improbidade revela a qualidade da pessoa que não procede bem por não ser honesta, que age indignamente por não ter caráter, que não atua com decência por ser amoral (cfr. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, São Paulo, Forense, 2ª ed., vol. II, p. 799). Rigolin não diverge:
"Improbidade administrativa (quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prática de ato ou atos ímprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade é sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco é inteiramente assumido. Não existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudência, negligência, ou imperícia, porque ninguém pode ser ímprobo, desonesto, só por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade é conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto. Chama-se improbidade administrativa aquela havida ou praticada no seio da Administração, já que pode haver improbidade na esfera civil, na vida particular, ou na militância comercial de qualquer pessoa; apenas por referir-se a situações ou fatos ligados à Administração, dentro dela, a L. 8.112, a exemplo de outras leis, denominou aquela improbidade de administrativa." (grifei) (IVAN BARBOSA RIGOLIN - "Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis," pp. 227-228. Destaquei).
17. Como se vê, para a existência da infração é imprescindível o dolo, a intenção, a vontade consciente de, com a omissão, violar normas legais e, em virtude disso, ser aquinhoada com contratação, promoção, enquadramento e/ou reenquadramento ilegais. Para que o silêncio das indiciadas pudesse caracterizar a improbidade, era necessário que elas tivessem conhecimento das normas legais relativas aos atos inquinados de irregulares, tivessem ciência dos requisitos exigidos para os cargos para os quais foram contratadas, promovidas, enquadradas ou reenquadradas e, ainda, que tivessem a intenção de violar as normas para, em benefício próprio, auferir salário superior. E mais: era necessário que a situação irregular das servidoras fosse uma exceção na Instituição em que trabalhavam. O conhecimento só pode ser presumido, se as normas, se o Plano de Cargos e Salários houvesse sido publicado, o que não está provado nos autos.( PARECER N.º AGU/MF-03/99. (Anexo ao Parecer GQ-200)
IV. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ENQUANTO INFRAÇÃO DISCIPLINAR – SUPERANDO VELHOS CONCEITOS.
De se notar, portanto, que o entendimento que nega tipicidade disciplinar aos atos de improbidade administrativa praticados a título de culpa[7] encontra arrimo em farta posição doutrinária, que leciona que a improbidade está intimamente ligada à má-fé, à desonestidade. Em verdade, para essa corrente doutrinária, a má-fé consubstancia-se em verdadeiro requisito do ato de improbidade administrativa, vale dizer, não basta o elemento subjetivo da conduta, é necessária a comprovação de que o agente agiu ou se omitiu “impregnado” pela má-fé.
Não obstante isso, conquanto a precitada posição doutrinária seja amplamente majoritária, sobretudo entre os administrativistas, entende-se, data maxima venia, que a melhor exegese acerca do tema não parece ser a de fazer tabula rasa do disposto no art. 10, da Lei 8.429/92, que contempla a improbidade culposa. Isto porque tal dispositivo não apenas não foi declarado inconstitucional, como também tem sido aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes a seguir indicados:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.
1. Os embargos de divergência constituem recurso que tem por finalidade exclusiva a uniformização da jurisprudência interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que, embora a situação fática dos julgados seja a mesma, há dissídio jurídico na interpretação da legislação aplicável à espécie entre as Turmas que compõem a Seção. É um recurso estritamente limitado à análise dessa divergência jurisprudencial, não se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de aferir a justiça ou injustiça do entendimento manifestado, tampouco a examinar correção de regra técnica de conhecimento.
2. O tema central do presente recurso está limitado à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configuração a mera violação dos princípios da Administração Pública, independentemente da existência do elemento subjetivo.
3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC , a Segunda Turma modifi (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010) cou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidade de responsabilidade objetiva para a configuração de ato de improbidade administrativa.
4. Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
5. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA).
6. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 909.446/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22.4.2010; REsp 1.107.840/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.4.2010; REsp 997.564/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 25.3.2010; REsp 816.193/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2009; REsp 891.408/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 11.02.2009; REsp 658.415/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006. No mesmo sentido, as decisões monocráticas dos demais integrantes da Primeira Seção: Ag 1.272.677/RS, Rel. Herman Benjamin, DJe de 7.5.2010; REsp 1.176.642/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Dje de 29.3.2010; Resp 1.183921/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Dje de 19.3.2010.
7. Portanto, atualmente, não existe divergência entre as Turmas de Direito Público desta Corte Superior sobre o tema, o que atra a incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
8. Embargos de divergência não conhecidos. (STJ - EREsp: 875163 RS 2009/0242997-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/06/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/06/2010) (os grifos são nossos)
“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA AFRONTA AO ART. 535 E 458 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE DO ART. 10, INCISO X, SEGUNDA PARTE, DA LEI 8.429/92. POSSIBILIDADE DE ELEMENTO SUBJETIVO DA CULPA NAS CONDUTAS DO ART. 10. DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO CULPOSO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PRESENTES NO ACÓRDÃO A QUO. RECURSO PROVIDO.
1. O aresto recorrido não está eivado de omissão nem de contradição, pois resolveu a matéria de direito valendo-se de elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide, havendo, na verdade, mero inconformismo em relação aos fundamentos da decisão.
2. A alegação de ofensa aos artigos 1º, 5º e 10, inciso X, da Lei 8.429/92 merece acolhida, pois o acórdão recorrido deixou assente a existência de dano ao erário por responsabilidade do prefeito municipal, à época ordenador de despesas, configurando-se ato de improbidade administrativa.
3. A decisão recorrida reconheceu claramente a responsabilidade do ex-prefeito – Nelson Jorge Maia quanto à realização de obras ineficazes para solução do acúmulo e proliferação de substância conhecida por necrochorume que traz sérios e graves riscos à saúde e à segurança da população, causando efetivamente lesão ao erário do município de Passos/MG.
4. Doutrina e jurisprudência pátrias afirmam que os tipos previstos no art. 10 e incisos (improbidade por lesão ao erário) preveem a realização de ato de improbidade administrativa por ação ou omissão, dolosa ou culposa. Portanto, há previsão expressa da modalidade culposa no referido dispositivo, não obstante as acirradas críticas encetadas por parte da doutrina.
5. Restou demonstrada na fundamentação do acórdão atacado a existência do elemento subjetivo da culpa do ex-prefeito bem como o prejuízo que a negligência causou ao erário, caracterizando-se, por isso mesmo, a tipicidade de conduta prevista no art. 10, inc. X, segunda parte, da Lei 8.429/92.
6. Recurso especial provido para restabelecer a condenação do ex-prefeito do município de Passos/MG – Nelson Jorge Maia ao ressarcimento integral do dano, atualizado monetariamente pelos índices legais acrescido de juros de mora na taxa legal, nos termos do art. 12, inc. II, da Lei 8.429/92. (STJ - REsp 816.193/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.10.2009, DJe 21.10.2009) (os grifos são nossos)
ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA. POSSIBILIDADE. FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO. REQUISITOS CONFIGURADOS. INCURSÃO NAS PREVISÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do agente. Precedentes.
2. Os arts. 62 e 63, da Lei 4.320/64 estabelecem como requisito para a realização do pagamento que o agente público proceda à previa liquidação da despesa. Nesse contexto, incumbe ao ordenador de despesa aferir a efetiva entrega do material ou fornecimento do serviço contratado, em conformidade com a nota de empenho que, por sua vez, expressa detalhadamente o objeto contratado pelo Poder Público, com todas as suas características físicas e quantitativas.
3. A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não pretender o resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa modalidade, há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado.
4. Na hipótese, além do dano ao erário, a descrição dos elementos fáticos realizada na origem evidencia a negligência da autoridade municipal, pois: a) realizou o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providência para aferir a entrega da mercadoria, seja por meio da verificação do processo administrativo que ensejou a contratação, seja pela provocação da empresa contratada para comprovar a entrega do bem; b) deixou transcorrer praticamente três anos entre o pagamento integral do débito e a entrega parcial da mercadoria, sem ter adotado qualquer medida ou cobrança do particular; c) após todo esse tempo, sequer a totalidade da quantia contratada foi entregue.
5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficiário direto do ato ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao erário público. Inteligência do art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual. Por outro lado, em relação ao seu responsável legal, os elementos coligidos na origem não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a esfera patrimonial da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta no fato imputável, razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de improbidade.
6. Recurso especial provido em parte .(STJ - REsp: 1127143 RS 2009/0042987-9, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 22/06/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/08/2010)(os grifos são nossos).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A SERVIDOR COMISSIONADO. ART. 11 DA LIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO, DE ATUAÇÃO CONTRA NORMAS LEGAIS. ENTENDIMENTO DO TCU PELA POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO.
1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Precedentes: AgRg no AREsp 20.747/SP, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/11; REsp 1.130.198/RR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/10; EREsp 479.812/SP, Relator Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/10; REsp 1.149.427/SC, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/10; e EREsp 875.163/RS, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/6/10.(STJ - AgRg no AgRg no Ag 1376280/SP, Primeira Turma, publicado no DJe em 23/11/2012) (os grifos são nossos)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE NO RESSARCIMENTO DE GASTOS POR PARLAMENTAR. ART. 9º DA LEI N. 8.429/92.SUFICIÊNCIA DE DOLO GENÉRICO NA CONDUTA GERADORA DO ENRIQUECIMENTO OU CONTRA AS NORMAS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA DOLO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PENAS APLICADAS EM ATENÇÃO À PROPORCIONALIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.7/STJ TAMBÉM AO RECURSO PELA ALÍNEA C DO DISSÍDIO CONSTITUCIONAL.
1. Hipótese na qual se discute ato de improbidade administrativa decorrente do uso de documentos falsos por parlamentar, por trinta e quatro vezes, com o fim de ressarcimento de gastos.
2. Cabe afastar a alegada nulidade do acórdão recorrido por omissão quanto às provas materiais produzidas nos autos, no sentido de que o relatório de prestação de contas não foi produzido pelo próprio recorrente, mas, sim, pelo Setor de Contabilidade, pois o tribunal de origem consignou expressamente que "não há interesse prático em apurar a autoria das falsificações", pois, "as notas falsas foram com sucesso utilizadas pelo apelante em benefício próprio".
3. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo.
4. O caso em exame, relativo à improbidade administrativa decorrente de enriquecimento ilícito, amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 9º da Lei 8.429/1992. Nesse passo, o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevidoe nriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. (...) (STJ - AgRg no AREsp: 20747 SP 2011/0082045-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 17/11/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2011) (os grifos são nossos)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.(STJ - EREsp: 479812 SP 2007/0294026-8, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/09/2010) (os grifos são nossos)
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.637.839 - MT (2016/0207122-2) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN EMBARGANTE EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992. A OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, EM REGRA, INDEPENDE DA OCORRÊNCIA DE DANO OU LESÃO AO ERÁRIO.
1. Verifico que não há omissão no acórdão embargado, que negou provimento ao recurso do embargante com base no entendimento do STJ de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Ademais, é pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.
Os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator." Brasília, 20 de abril de 2017 (data do julgamento). (os grifos são nossos)
A propósito do tratamento conferido pela jurisprudência em relação ao tema, cumpre registrar, ainda, a existência de julgados que a fim de contornar a aparente incompatibilidade entre o dispositivo legal que admite a improbidade culposa[8] e as lições doutrinárias que apontam a má-fé como pressuposto do ato ímprobo, lançam mão do conceito de “culpa grave”, cuja incidência no caso concreto, segundo esse entendimento, poderia legitimar a improbidade culposa prevista no art. 10, da Lei nº 8.429/92.
Tal gradação da culpa (culpa grave), aparentemente importada do Direito Civil, pode ser assim esquematizada[9]: a) culpa leve – falta de diligência média, que um homem normal observa; b) culpa grave - negligência mais grave, que poderia ser evitada por um homem inferior ao padrão médio; c) culpa levíssima – apenas uma pessoa especialmente cuidadosa poderia evitar a conduta.
Adotando este último entendimento, destacam-se os precedentes a seguir reproduzidos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DOLO NA CONDUTA DO AGENTE.
1. O entendimento do STJ é no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10." v.g.: AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011. Precedentes: AgRg no AgREsp 21.135/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/04/2013; REsp 1.130.198/RR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 479.812/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; REsp 1.149.427/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 09/09/2010; EREsp 875.163/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/6/2010. 2. No caso, o Tribunal de origem, apesar de decidir pela não constatação do dolo na conduta do agente público, manteve a condenação pela prática do ato ímprobo (...).
(STJ - AgRg no AREsp: 206256 RJ 2012/0150433-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/03/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2014) (os grifos são nossos)
“Ora, o ato de improbidade administrativa pela própria articulação das expressões refere-se a condutas não apenas ilegais, pois ao ato ilegal é adicionado um plus que, no caso concreto, pode perfazer ou não um ato de improbidade. Daí que parte da doutrina bate-se pela perquirição do elemento subjetivo capaz de identificar não qualquer culpa praticada pelo agente público, mas necessariamente, um campo de culpa consciente, grave, denotando indícios de conduta dolosa. Não se trata de culpa leve, característica do agente inábil, aquela que conduz o administrador no erro interpretativo em busca do significado mais correto da aplicação da lei.” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais – voto Desembargador Brandão Teixeira) TJ/MG. Apelação Civil nº 1.0267.05.930497-7/001(1). Relator Desembargador Brandão Teixeira. Dje 11/11/2005.
Verifica-se, portanto, que para os defensores desta última tese (culpa grave), o desleixo descabido para com a coisa pública, evidenciado pela “culpa grave”, seria equivalente à má-fé, possibilitando a qualificação da conduta culposa causadora de prejuízo ao erário como ímproba.
Compulsados, pois, os fundamentos que suportam o entendimento que afasta a improbidade culposa (prejuízo ao erário) da incidência do Direito Disciplinar, e após proceder ao cotejo entre tais fundamentos e a jurisprudência mais atual do Superior Tribunal de Justiça – STJ, revela-se, permissa venia, incompreensível a resistência dos operadores daquela área do direito em superar interpretação que, a um só tempo, ignora o conceito legal de improbidade administrativa e adota jurisprudência superada acerca do assunto.
Nesse rumo, como cediço, conquanto a Lei nº 8.429/92 não seja diretamente aplicável aos acusados em procedimentos disciplinares, tendo em conta que as condutas de tais agentes devem ser subsumidas aos dispositivos da própria Lei nº 8.112/90[10], entende-se que o conceito de ato de improbidade administrativa constante daquele diploma (Lei 8.429/92), em especial o disposto em seu art. 10[11], que contempla a improbidade culposa, pode e deve ser utilizado no âmbito dos processos disciplinares, de modo que uma Comissão Processante que eventualmente invoque o art. 132, IV, da Lei 8.112/90, para enquadrar condutas culposas causadoras de prejuízos ao erário, estará agindo em consonância com a lei e com a jurisprudência do STJ.
Conforme já argumentado alhures, a prática ensina que o descaso, o desleixo e a incúria podem ser tão perigosos para os cofres públicos quanto à corrupção, daí que as lições doutrinárias que afastam o prejuízo ao erário culposo do alcance do art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90, parecem não fornecer proteção jurídica suficiente aos princípios da moralidade e da eficiência.
Faz-se necessário, portanto, rever o conceito de agente ímprobo, de forma a abranger não apenas aquele que age com desonestidade e má-fé, mas também aquele que atua com descaso e indiferença em relação aos recursos públicos que administra ou ao cargo/função que ocupa, ocasionando prejuízos ao erário.
Por fim, conquanto a importância da discussão em tela possa ser relativizada em face do tipo disciplinar constante do inciso XV do art. 117, da Lei nº 8.112/90 (proceder de forma desidiosa), uma vez que, via de regra, o agente que culposamente provoca danos significativos ao erário também age de maneira desidiosa, entende-se, por tudo quanto exposto acima, que os fundamentos da interpretação de que o tipo disciplinar de improbidade administrativa é exclusivamente doloso já caducaram há muito, sendo certo que a desídia, conceito jurídico indeterminado que é, pode, a depender da autoridade administrativa que fará o julgamento do processo disciplinar, não comportar situações que se amoldariam à improbidade culposa, motivo pelo qual, segundo entendemos, sempre que as circunstâncias assim exigirem, o enquadramento da conduta do agente que culposamente causar danos significativos ao erário deve ser realizado em ambos os tipos.