Introdução
Objetivando estimular a contratação de ex-detentos, promovendo assim a sua ressocialização e reinserção no mercado de trabalho, a Lei nº 13.500/2017 inseriu novo §5º ao artigo 40 da Lei nº 8.666/93, para prever que a Administração Pública poderá exigir, nos editais de licitação para a contratação de serviços, que as empresas contratadas pelo Poder Público tenham um mínimo de funcionários que sejam oriundos ou egressos do sistema prisional.
Trata-se de política pública que, a despeito de buscar solucionar o problema grave das dificuldades de ressocialização dos presos ou egressos do sistema prisional, optou por utilizar o ambiente da contratação pública como instrumento para fomentar oportunidade de emprego a essas pessoas.
No presente artigo, de forma sucinta, trataremos sobre alguns pontos relacionados à aplicação dessas regras, tentando pontuar suas principais regras e algumas dificuldades que, imaginamos, serão observadas com a aplicação concreta das regras recentemente criadas.
2. Da autonomia federativa para regulamentação
Segundo o dispositivo (§ 5º ao art. 40), a “Administração Pública poderá, nos editais de licitação para a contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, com a finalidade de ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento.”
Obviamente, cada unidade federativa terá autonomia para definir os termos para aplicação, ou mesmo não aplicação, desta regra de fomento à ressocialização de egressos do sistema prisional, em regulamento próprio.
Assim, a regulamentação federal, por exemplo, não atingirá contratos realizados pelas administrações públicas estaduais e municipais. Outrossim, não parece constitucionalmente admissível que a União se utilize da concentração de receitas hoje existentes para condicionar a pactuação de convênios ao atendimento das cotas, determinadas por sua regulamentação específica.
3. Da regulamentação federal
No âmbito federal, foi publicado o Decreto nº 9.450, de 24 de julho de 2018, que instituiu a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, voltada à ampliação e qualificação da oferta de vagas de trabalho, ao empreendedorismo e à formação profissional das pessoas presas e egressas do sistema prisional, regulamentando o § 5º do art. 40 da Lei nº 8.666/93.
Como bem explica a Professora Cristiana Fortini, o Decreto esvaziou a competência decisória dos órgãos e entidades da esfera federal, já que antecipou a decisão administrativa, ordenando a exigência de utilização preconizada pelo § 5º do art. 40 da Lei nº 8.666/93. Assiste razão à ilustre jurista, pois o indicado Decreto definiu que na contratação de serviços, inclusive os de engenharia, com valor anual acima de R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão exigir da contratada o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional, nos termos disposto no § 5º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Como se não bastasse o esvaziamento da competência decisória ou juízo técnico-discricionário, a Portaria Interministerial nº 3, de 11 de setembro de 2018, definiu que “será responsabilizado, nos termos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o agente público que não observar o disposto nos arts. 5º e 6º do Decreto nº 9.450, de 2018”. É uma regra preocupante, notadamente diante das evidentes dificuldades de aplicação deste Decreto, o que acaba criando dilemas de gestão e possíveis constrangimentos para os servidores responsáveis pelas contratações públicas.
Daniel Barral, além de criticar a regra de responsabilização, questiona a competência dos Ministros de Estado da Segurança Pública e dos Direitos Humanos para regulamentar, de maneira geral e abstrata, temas relativos às licitações e contratos dos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, como foi feito pela Portaria Interministerial nº 3, de 11 de setembro de 2018. O autor tem razão, não se identifica no ordenamento competência regularmente constituída para que as autoridades máximas dessas pastas ministeriais pudessem regulamentar o tema.
Outrossim, o afastamento dessas autoridades das rotinas vivenciadas nas contratações públicas e suas legítimas e específicas preocupações com o tema de ocupação profissional dos presos e egressos do sistema prisional geraram uma normatização que tenta resolver um problema, sem atinar para outros criados na área da gestão contratual e no planejamento das licitações públicas.
4. A exigência das cotas como requisito de habilitação
No §1º de seu artigo 5º, o Decreto 9.450/2018 definiu que a exigência de cotas seria materializada como requisito de habilitação, através de declarações firmadas pelos licitantes.
De acordo com o Decreto, a exigência do emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressas do sistema prisional será prevista:
• no edital, como requisito de habilitação jurídica, consistente na apresentação de declaração do licitante de que, caso seja vencedor, contratará pessoas presas ou egressos nos termos deste Decreto, acompanhada de declaração emitida pelo órgão responsável pela execução penal de que dispõe de pessoas presas aptas à execução de trabalho externo; e
• no edital e na minuta de contrato, como obrigação da contratada de empregar como mão de obra pessoas presas ou egressos do sistema prisional, observando o disposto no referido Decreto.
A regra indicará a possibilidade da contratação de pessoas presas ou egressas, estando a cargo do licitante definir qual dos dois perfis deverá adotar em sua contratação.
Em relação à exigência como requisito de habilitação, embora trate-se de questão tormentosa, parece admissível que o Decreto não tenha extrapolado o comando legal. Isso porque o novo §5º do artigo 40 da Lei nº 8.666/93 estabelece a possibilidade de que o edital, para a contratação de serviços, estabeleça a já citada exigência. Materialmente, as exigências em relação ao licitante que restringem a participação no certame equivalem a um critério de habilitação. Assim, embora o dispositivo não tenha sido deslocado para o trecho da Lei que trata sobre os parâmetros de habilitação, o que seria o tecnicamente correto, a regra definida pelo legislador (no §5º do artigo 40) equivale a um requisito de habilitação, cuja forma de cobrança foi definida no regulamento. Semelhante seria se, por exemplo, a Lei incluísse um novo parágrafo, no mesmo artigo 40, definindo que nas licitações para obras acima de determinado valor deveria ser exigido do licitante a demonstração de que possui algum Código de integridade ou sistema de compliance. Essas exigências, embora não posicionadas entre os artigos da Lei que tratam sobre habilitação (como exigiria a boa técnica), não deixariam de se apresentar, materialmente, como filtros à participação no certame público (que denominamos, requisitos de habilitação).
Nesta feita, embora a posição do dispositivo não guarde boa técnica, parece possível admitir que se trata de um novo requisito habilitatório. A mais intrincada questão talvez seja definir a forma como será exigido este novel requisito, prestigiando uma maneira minimamente adequada e proporcional.
A opção do regulamento federal foi definir a operacionalização de tal exigência através da apresentação de declarações.
A primeira será do próprio licitante (elemento subjetivo). Seu conteúdo (elemento material) será o compromisso de, sendo vencedor, contratar presos ou egressos do sistema prisional. Embora o Decreto não seja preciso em relação a isto, parece lógico que esta contratação estará relacionada ao serviço que será prestado. Assim, entendemos que se a empresa já utiliza pessoas presas ou egressas do sistema prisional, bastará que ela absorva esses profissionais na execução do serviço, não sendo necessárias novas contratações.
Por outro lado, não estará cumprida a declaração se a contratação se der para a prestação de atividades não relacionadas ao serviço contratado. Imagine-se o exemplo em que uma empresa ganha um contrato com esta exigência, para prestação de serviço a uma autarquia federal no Rio de Janeiro e, para fins de atendimento da exigência, contrata um egresso do sistema prisional para a prestação de outro serviço a tomador diverso, órgão público do Estado de Pernambuco. Nesta hipótese, persistiria o descumprimento ao compromisso firmado através da citada declaração.
A segunda declaração será emitida pelo órgão responsável pela execução penal (elemento subjetivo). Seu conteúdo será a afirmação de que há pessoas presas aptas à execução de trabalho externo (elemento material).
Seria minimamente adequado que os órgãos responsáveis pela confecção do Decreto dialogassem previamente com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, para, antes da publicação do normativo, pactuar e efetivamente implantar procedimentos para que os órgãos responsáveis pela execução penal tivessem condições de prestar os serviços pretendidos, pois parece equivocado emitir uma regra vinculativa como a disposta no Decreto, sem esta definição prévia! A presença da então Presidente do STF e em transitório exercício da Presidência da República, Ministra Carmem Lúcia, no texto da aprovação do Decreto, reforçaria a presunção de que este diálogo prévio e implantação de procedimento já estava efetivada.
Contudo, de acordo com a Portaria Interministerial nº 3, de 11 de setembro de 2018, o Departamento Penitenciário Nacional “articulará” (o que presume que não havia nada já articulado, quando da publicação deste normativo ou mesmo do Decreto, que o precedeu) junto aos órgãos responsáveis pela administração penitenciária dos Estados e do Distrito Federal, bem como aos demais órgãos competentes de todas as esferas federativas, a inclusão, nos sistemas de intermediação de mão-de-obra, de pessoas em cumprimento de regime semiaberto, aberto, domiciliar e egressas do sistema prisional que se encontrem aptas ao exercício do trabalho externo. Em nossa opinião, a articulação e construção de procedimentos necessários para a efetiva implantação das regras do Decreto exigem mais cuidados do que parece ter imaginado os autores dos normativos.
Em relação à segunda declaração (emitida pelo órgão responsável pela execução penal), é possível imaginar a hipótese em que não existam pessoas presas ou egressas aptas à execução do trabalho externo pretendido. Nesse caso, o requisito de habilitação não poderia ser exigido. Isto deve ser detectado pelo órgão licitante, na fase de planejamento da licitação. O próprio regulamento federal, inclusive, estabelece que a administração pública poderá deixar de aplicar o disposto neste artigo quando, justificadamente, a contratação de pessoa presa ou egressa do sistema prisional se mostrar inviável (§4º do artigo 5º).
Importante frisar: esta inviabilidade não ocorrerá apenas quando for impossível a adoção das “cotas a presos e egressos do sistema prisional”, mas também quando sua utilização repercutir em riscos desproporcionais para a execução do contrato ou mesmo para a garantia de competitividade do certame.
É fundamental, portanto, firmar a necessidade de um cuidadoso planejamento dessas licitações, com estudos preliminares e mapas de riscos que atentem para todas as peculiaridades envolvidas na aplicação do Decreto e, quando necessário, optem pela sua não aplicação. Nesse prumo, no que pese a redação estabelecida pelo Decreto federal nº 9.450/2018 e pela Portaria Interministerial nº 3, de 11 de setembro de 2018, diante da complexidade inerente, é imperioso que se resguarde margem discricionária ampla para que o gestor possa justificar a inviabilidade de adoção das referidas cotas.
5. Da complexidade das contratações de serviços como dificultadora da aplicação das regras do decreto
Diogo Ornellas de Gusmão, em excelente artigo que explica também nuances do regime jurídico penal e processual penal, sacramenta que a aplicação apressada das cotas, impostas de forma obrigatória pelo Decreto federal, “pode gerar uma enorme dificuldade operacional, na medida em que não é possível simplesmente transferir para as empresas licitantes toda a responsabilidade por providenciar a contratação de pessoas presas e egressas”. Em seu texto, o Procurador Federal ressalta que “a implementação do PNAT demanda a integração de diversos órgãos públicos e da própria comunidade na admissão dos antigos infratores ao convívio social”, concluindo que sem instrumentos complementares, a PNAT será praticamente inviabilizada no âmbito das contratações públicas federais.
Convém ponderar que as contratações de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra tornaram-se cada vez mais complexas, no âmbito da Administração Pública, o que torna difícil para o licitante ou para o juízo de execução penal aferir e atestar que há pessoas presas aptas à execução de trabalho externo, notadamente quando este trabalho envolver certa expertise ou condições específicas de execução.
Na prática, a aplicação das regras previstas pelo novo § 5º do artigo 40 da Lei nº 8.666/93 e regulamentadas pelo Decreto federal nº 9.450, de 24 de julho de 2018, é de execução mais intrincada do que parece ter percebido o legislador e o Executivo federal, ao dispor sobre a sua regulamentação. Chega a espantar que os autores do texto do Decreto não tenham atinado para as dificuldades de implementação!
Um problema evidente envolve certa dificuldade relacionada à definição da “aptidão” dos trabalhadores (presos ou egressos do sistema prisional) para o exercício da atividade terceirizada. Numa lógica de mercado, esta aferição é feita pela empresa contratada pelo tomador de serviço, através de critérios diversos, que devem ser compreendidos como prerrogativa, obrigação e risco inerentes ao negócio.
Assim, para a contratação de um profissional para o serviço de vigilância, a empresa de terceirização leva em conta diversos fatores, não apenas sua formação técnica ou aptidão objetiva para o exercício da atividade, mas também sua confiabilidade, o histórico de atuação profissional, sua concordância com a remuneração proposta, sua disposição para o trabalho nas condições exigidas pelo tomador de serviço, entre outras coisas. Todas essas nuances não podem ser resumidas à identificação da mera aptidão objetiva para a realização da atividade, sob pena de ter-se que transferir os riscos inerentes ao uso daquela mão de obra, para o tomador de serviço. Histórico de violência a mulheres, pedofilia, furtos, entre outros, podem ser incompatíveis com a atuação em determinado contrato de prestação de serviços, independente da aptidão objetiva para o exercício da função.
Outro problema envolve a efetiva disponibilidade de mão de obra. Não é porque existem 50 presos ou egressos do sistema prisional objetivamente aptos a exercer uma determinada atividade ou prestação de serviços que há, efetivamente, esse montante de mão de obra disponível para utilização do mercado. Assim, mesmo com o compromisso de contratar, pelo licitante, e a identificação de aptidão objetiva de alguns trabalhadores presos ou egressos do sistema prisional, pelo órgão responsável pela execução penal, não será possível a utilização desta mão de obra específica se os aludidos trabalhadores não se dispuserem à contratação.
É possível ainda imaginar riscos de desvirtuamentos ou dificuldades para a captação de trabalhadores (egressos ou presos) pela empresa, quando existente uma limitação da mão de obra a ser contratada. Imagine-se, por exemplo, uma contratação mais específica em que há apenas meia dúzia de profissionais (egressos ou presos) objetivamente aptos à realização do serviço, na região. Imaginemos, então, que para a execução deste serviço serão necessários ao menos 4 destes profissionais, entre os beneficiados pelas cotas. Bastaria que esses quatro firmassem algum acordo de exclusividade, mesmo que sigiloso, com um dos pretensos licitantes, para que a competitividade do certame restasse comprometida. Isto porque os demais licitantes, por não conseguirem o compromisso de atuação de profissionais suficientes, deixariam de participar da licitação pela incapacidade de utilizar a mão de obra com as características exigidas no edital.
Outrossim, mesmo que esses possíveis vícios e dificuldades para a licitação fossem superados, convém indagar: seria legítimo responsabilizar o contratado caso um dos trabalhadores advindos dessas cotas causassem prejuízo ao contratante? Em nossa opinião, embora não haja um imediato afastamento da responsabilidade, é possível visualizar situações em que inexistirá culpa ou dolo que justifique a responsabilização. Neste ponto, bom sempre lembrar que o artigo 70 da Lei n. 8.666, de 1993, define que o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, apenas quando “decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato”.