VII – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA E EFEITO SUSPENSIVO NO CPC DE 1973
O § 3.° do artigo 461 estabelece que é possível ser antecipada a tutela específica quando for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final.
Como tal, a antecipação pode ser concedida liminarmente, com ou sem justificação prévia, podendo, por ser medida provisória, ser revogada ou modificada.
Trata-se de juízo de evidência, não de mera aparência, próprio da tutela cautelar, chegando-se ao conceito de probabilidade (art. 273 do CPC onde se fala em prova inequívoca e convence-se da verossimilhança[59]) que é menos que a certeza e é mais que a verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação equivalente. Bem expõe Marinoni[60] que é preciso considerar, quando se trata de tutela antecipatória, o princípio da probabilidade e ainda o fato de que pode causar prejuízos irreversíveis ao réu, que deverão, se houver revogação da tutela, ser objeto de composição em perdas e danos pautados em responsabilidade objetiva.
De toda ordem, o direito do autor terá de ser provável e, normalmente, é reconhecido por decisão interlocutória, que desafia recurso de agravo de instrumento.
Dir-se-ia que são cautelares, porque provisórias, as tutelas concedidas na forma do artigo 461, § 3.°, do CPC, e, dessa forma, plausível para suspensão até decisão final.
Necessário cuidado com a generalização, pois a provisoriedade não é nota exclusiva da tutela cautelar. Aliás, Calamandrei[61] entrevia toda e qualquer antecipação como aspecto da cautelaridade, considerando a execução provisória como cautelar, assim como a sentença declaratória de falência, uma vez que preparava a execução universal, pois o provisório seria cautelar e o definitivo não.
A par disso, a tutela sumária do artigo 461, § 3.°, do CPC, em prol da concretude das políticas públicas é pautada em direito evidente, concedido à luz de um juízo de probabilidade compatível com situação de urgência, prestação satisfativa que ultrapassa a simples segurança, próximas, que são das declarações com predominante função executiva.
E a execução sem intervalo, na mesma relação jurídica processual.
Surge então a pergunta diante de uma decisão com relação a implementação de política pública:
- Decidida a antecipação da tutela na própria sentença que julgar a causa, se o Juiz extinguir o processo com ou sem julgamento, será necessário, além da apelação, outra providência para sustar execução iniciada pelo apelado?
Para tanto, diante de tão angustiante problema, necessitamos meditar sobre o novo conteúdo do artigo 558 do Código de Processo Civil e ainda sobre a sobrevivência do mandado de segurança contra ato judicial, de tão discutida existência, a par de diversos estudos.
Por certo, pensaríamos, diante de decisão que encerra o procedimento de primeiro grau em caso de sucumbência, pura e simplesmente em apelar. Se o recurso é o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando obter reforma ou modificação do julgado, bastará apelar. Mas o problema não é tão simples.
Estabelecida a posição de que o recurso é instituto diverso da ação, como aliás pensavam de outra forma BETTI, LEONE e outros, possui esse exercício de ônus processual o efeito de evitar a coisa julgada formal, pela admissão de efeito devolutivo, transferindo-se a matéria a nova apreciação judicial. Tal é inerente à concepção de recurso.
No entanto, como bem lembra o mestre Nelson Nery Jr.[62], necessário que tal apelação conte com efeito suspensivo para obstar o início da execução. Tal efeito suspensivo tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso.
Estaria a decisão recorrida sujeita a algo que lembra uma condição suspensiva. O recurso, em verdade, prolongaria tal efeito suspensivo.
Vemos que esse efeito não guarda correlação com a formação da coisa julgada.
7.1 - A GARANTIA DO DUPLO GRAU
Por certo, não seria inconstitucional, se em pequenas causas, definidas por seu valor ou pela natureza, termos uma norma que dispense o duplo grau. Isso levou a sérias discussões no passado, quando da redação do artigo 839 do CPC de 1939, que prescrevia embargos de nulidade ou infringentes.
No passado, entendia-se como Miguel Seabra Fagundes[63], que a violação do duplo grau de jurisdição feria o devido processo legal.
Afirma-se que o duplo grau não é corolário do direito à ampla defesa. Ora, os recursos nem sempre são inerentes à ampla defesa; nos casos em que não é razoável a previsão de um duplo juízo sobre o mérito, como nas hipóteses de menor complexidade, envolvidos pelo princípio da oralidade, que possam justificar uma única decisão, não há que se falar em inconstitucionalidade na dispensa do duplo grau.
É que a ampla defesa deve ser sopesada em confronto com o direito à tempestividade e à efetividade da tutela jurisdicional.
Surge, daí, a conclusão acerca da necessidade de pensar-se em execução imediata da sentença como alternativa diante da demora imposta por necessidade de um duplo juízo sobre o mérito. Parte-se do princípio que não se pode prejudicar o autor que tem razão com a demora pelo tempo da prestação jurisdicional. Recorre-se à tutela antecipatória, que é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo, diante da evidência do direito do seu titular.
Serão, com a adoção dessa técnica, desestimulados recursos protelatórios.
7.2 - A EXECUÇÃO IMEDIATA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA
A ordem sistemática impõe que, admitindo a antecipação da tutela, se atribua à apelação da sentença de mérito, no processo de conhecimento, efeito meramente devolutivo, exatamente como sucede com o agravo da decisão liminar, ou com a sentença mandamental ou com a sentença cautelar.
A execução provisória que daí surge, à luz do art. 588 do CPC, é incompleta, uma execução que não alcança seu objetivo, que é a realização de um direito material afirmado pelo autor. É evidente que a execução em tela deve buscar o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, não se limitando a mera garantia do Juízo a favor do credor, sob pena de ser letra morta.
Em caso de vitória do apelante, realizada a execução, indeniza-se. Será perfeitamente razoável admitir-se alienação de domínio, nessas execuções, na medida em que necessária a efetividade da tutela. Ao contrário, chegaríamos ao absurdo de exigir coisa julgada para, só assim, dar-se ao direito ampla tutela, o que é inconcebível.
7.3 - A TUTELA ANTECIPATÓRIA E O EFEITO SUSPENSIVO DA APELAÇÃO
A tendência é cada vez mais ampliar-se o campo dos casos do art. 520 do CPC a outras hipóteses. Temos os exemplos da legislação do inquilinato, da lei da ação civil pública (art. 14), da desapropriação, do Estatuto do Menor e do Adolescente. No despejo, por certo, deve-se dar interpretação ampla à execução imediata e não limitar a não caução a casos como descumprimento de cláusula contratual pelo locador, albergando-se também a falta de pagamento. Deve o apelante provar dano irreparável para que se receba o recurso no duplo efeito.
Ainda tem-se incluído, como revela o mestre Marinoni[64], as causas de estado e capacidade de pessoas como inclusas entre as que se deve receber apelação com duplo efeito.
E se o juiz, no corpo da sentença, atendendo pedido do autor, deferir a antecipação da tutela, após o término da fase de instrução? José Roberto Benaque admite a antecipação da tutela na própria sentença, tendo como conseqüência retirar o efeito suspensivo da apelação[65]. Aliás, o mestre Nelson Nery Jr.[66] considera que a antecipação da tutela por ocasião da sentença equivale a, praticamente, atribuir eficácia imediata à sentença, obtendo-se o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo. O bem da vida estará provisoriamente com o autor mercê da antecipação da tutela. Com a sentença, como aborda Athos Gusmão Carneiro[67], tal outorga passa a ser definitiva.
Antecipar efeitos da tutela é satisfazer, de plano, o pedido formulado na inicial. Antecipam-se os efeitos executivos da futura sentença de procedência do pedido. Fala-se em antecipação da eficácia social da sentença, respeitados os pressupostos do artigo 273 do CPC. Essa execução, por certo, também poderá causar dano irreparável ao réu, que tem o ônus de recorrer.
7.4 - O MECANISMO DO ARTIGO 558 DO CPC, EM SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC DE 1973
Por certo, ao criar mecanismos de antecipação da tutela recursal, seja para o agravo de instrumento (art. 558 do CPC), seja para as apelações (parágrafo único do mesmo artigo), buscou-se proteger o direito do recorrente, sempre que acarretasse lesão irreparável ou de difícil reparação ao recorrente. Como deve proceder o apelante, diante de tutela antecipatória contra si? Ora, o recurso de apelação demanda tempo até chegar ao tribunal. Passa por um Juízo de conhecimento, no Juízo a quo, em que são verificados os requisitos intrínsecos e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal). Examinam-se requisitos intrínsecos de cabimento, legitimidade, adequação, interesse, causas que não constituem óbice a tal ônus de impugnação no próprio processo (renúncia, aquiescência da decisão). Isso leva tempo. Para tanto, propôs o ilustre processualista Teori Albino Zavascki[68], o mandado de segurança como instrumento, na insuficiência dos meios ordinários.
Ora, tal mandado de segurança teria natureza cautelar. Data vênia, não se pode dar a uma garantia contra a ilegalidade e o abuso de poder, mera natureza cautelar. Preferível será avocar, analogicamente, o procedimento “incidental” previsto no artigo 800, parágrafo único do CPC, para as medidas cautelares, no próprio Tribunal, para a apreciação pelo juízo ad quem.
Por certo, deve ser dada aplicação ao art. 558 do CPC, e seu parágrafo. Face ao princípio da instrumentalidade pode-se agravar de instrumento. A lição dos mestres Barbosa Moreira, Ernane Fidélis dos Santos, Vicente Greco Filho[69], dentre outros, é de que o pedido constante do parágrafo único do artigo 558 do CPC, na redação da Lei n.º 9.139/95, deve ser dirigido (instrumentalizado) à instância ad quem. Contra Nelson Nery Jr.[70] e Clito Fornaciari[71], que têm o Juízo a quo como destinatário da norma.
Jurisprudência, MS n.º 456.046-00/8, Rel. Juiz Laerte Sampaio, j. un. 8.5.96, RT 731/352, Colendo 2.º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (diante da inteligência da Lei n.º 9.139/95), vê definitivamente afastada a admissibilidade do uso de ação cautelar ou do mandado de segurança para pleitear efeito suspensivo à apelação.
O professor Cassio Scarpinella Bueno[72] não concorda com a exclusão peremptória e genérica do uso do writ contra ato judicial e da cautelar.
A justificativa que deve utilizar-se o peticionário, à luz do art. 558, parágrafo único do CPC, deve levar em conta os sérios e graves gravames que tal decisão pode lhe trazer. Fica o mandado de segurança para as decisões teratológicas ou de flagrante ilegalidade, sempre que houver dano irreparável, de caráter substitutivo à decisão atacada e sempre que o sistema processual não se mostrar apto e suficiente para tal, ou seja, impedir a consumação da lesão. Seria o caso da demora da distribuição do recurso de agravo? Seria o caso da hipótese da demora no exame pelo relator da liminar ou seu indeferimento de plano? Para o professor Cassio Bueno[73], sim. Para risco de procrastinação, temos a aplicação da tutela prevista no art. 798 do CPC, se o recurso for admitido em instância a quo, na aplicação do poder geral de cautela. Mas, a linha a seguir é trilhar o art. 558, parágrafo único, do CPC, utilizar o mecanismo da concessão do efeito suspensivo na nova lei do agravo. O recurso de Agravo de Instrumento pode ter o condão de suspensão dos efeitos gravosos ao patrimônio do agravante (art. 520 e art. 558).
Por fim, uma questão: É possível admitir requerimento do apelado, em contrarrazões perante o juízo a quo (art. 518, parágrafo único, do CPC) para pronta executividade de sentença recebida, de ofício, no duplo efeito? O artigo 558, parágrafo único, do CPC, pode ser veículo hábil para subtrair o efeito suspensivo do recurso de apelação e viabilizar execução provisória do julgado? Parece-nos que aplicaríamos a esse dispositivo o conceito de operatividade, de efeito suspensivo ativo, semelhante ao caso do agravo de instrumento, onde a concessão liminar é negada pela decisão agravada. Essa linha já conta com preciosa colaboração do ilustre Professor Eduardo Talamini[74], que sugere a possibilidade de dar-se ao art. 558 interpretação teleológica, entendendo-se que ele autoriza não só a suspensão do cumprimento da decisão agravada, mas também a própria concessão antecipada da providência negada pelo órgão a quo.
Julgamos, de toda ordem, de extrema importância a reflexão que deve ser feita com relação a correta aplicação do novo art. 558 e seu parágrafo, inestimável colaboração do direito positivo à solução do problema que aflige a sociedade, que é termos uma verdadeira efetividade do processo.