3. DA CARACTERIZAÇÃO DOS PLANOS DE SAÚDE E CONSIDERAÇÕES GERAIS
O aumento significativo no Brasil em relação ao ramo de planos de saúde fez com que o domínio da saúde suplementar aumentasse sem que a Supervisão do Estado, trazendo consequentemente efeitos negativos para os consumidores, como por exemplo, a qualidade referente às prestações de serviços:
No setor de saúde suplementar, por exemplo, o setor cresceu significativamentesem qualquer intervenção ou controle estatal, em face à ausência de órgão regulador, previamente à instalação e crescimento do setor de planos de saúde privados no Brasil. Por vezes, esse processo de regulação inverso ocorrido no Brasil faz com que os consumidores sofram os efeitos negativos da efetiva concretização da outorga da prestação dos serviços públicos, sem a devida criação, de maneira antecipada, de mecanismos de controle da garantia da prestação e qualidade desses serviços. 40
Conforme os autores Leonardo Rosco Bessa e Walter José Faiad Moura, percebe-se o grande aumentado do setor da saúde, em se tratando da procura por planos de saúde, o que se dá em razão da escassez da qualidade dos serviços de saúde pública.
3.1. Plano de Saúde e a Lei 9.656/1998
Os planos de saúde são empresas que objetivam o lucro e aderir cada vez mais clientes, sendo que devido a esta relação trazem diversos problemas ao consumidor, haja vista que visa mais o lucro do que a vida e dignidade dos consumidores como pessoas que, ao utilizar-se dos serviços de saúde, estão vulneráveis perante à relação exposta.
Destarte, para manter uma transparência e equilíbrio entre as partes foi criada a Lei 9.656/1998, a fim de fundamentar e regulamentar os planosde saúde, tratando dos direitos e deveres das empresas que oferecem o serviço. Nesse sentido, Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho ressaltam sobre a matéria regida na referida lei.
A matéria é regida pela Lei n. 9.656, de 3-6-1998, já bastante modificada por normas posteriormente editadas.Nela, temos as seguintes definições em seu art. 1.º, com a redação dada pela MP n. 2.177-44, de 24-8-2001:
“Art. 1.º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:
I — Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;
II — Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;
III — Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.
§ 1.º Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:
a) custeio de despesas;
b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada;
c) reembolso de despesas;
d) mecanismos de regulação;
e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais.
§ 2.º Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.
§ 3.º As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde.
§ 4.º É vedada às pessoas físicas a operação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo”.41
Com a criação da lei que vem regulamentar os planos de saúde, percebe-se que a intenção do legislador é a de proteger a vida e a saúde do usuário do plano de saúde, consumidores, afinal, o CDC também visa proteções, como já mencionado acima, e como também demonstra o artigo 14:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.42
A responsabilidade do fornecedor de serviços, empresa que administra o plano de saúde, é objetiva, ou seja, sua omissão sem justificativa em atender o usuário é causa de responsabilidade civil.
Quanto aos direitos sociais, a Constituição Federal43 regulamenta o direito à saúde e estabeleceaobrigação do Estado diante da sociedade, com o objetivo de desenvolverumasociedade livre, justa e solidária, de acordo com o art. 3º. Entretanto, o que acontece noBrasilmostra que a teoria está ainda bem diferente da realidade.
O aumento significativo no Brasil em relação ao ramo de planos de saúde fez com que o domínio da saúde suplementar aumentasse sem que a Supervisão do Estado, trazendo consequentemente efeitos negativos para os consumidores, como por exemplo, a qualidade referente às prestações de serviços.
No setor de saúde suplementar, por exemplo, o setor cresceu significativamente em qualquer intervenção ou controle estatal, em face à ausência de órgão regulador, previamente à instalação e crescimento do setor de planos de saúde privados no Brasil. Por vezes, esse processo de regulação inverso ocorrido no Brasil faz com que os consumidores sofram os efeitos negativos da efetiva concretização da outorga da prestação dos serviços públicos, sem a devida criação, de maneira antecipada, de mecanismos de controle da garantia da prestação e qualidade desses serviços.44
A Constituição Federal também dispõe da saúde como sendo um direito social fundamental, a qual responsabilidade é do Estado em garanti-lo, pois se vive em um Estado Democrático de Direito, o qual tem como um dos objetivos, a efetivação da justiça social. O artigo 196 rege sobre a saúde como garantia constitucional.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediantepolíticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e deoutros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços parasua promoção, proteção e recuperação.45
O direito à saúde também está previsto no art. 6º da Constituição Federal, que prevê vários direitos, dentre os quais, resguarda-se principalmente o Diretoà saúde e a proteção da mesma. Para Cristiano Heineck Schmitt:
Como direito social, o direito à saúde é mencionado no caput do art. 6.º da CF, sendo também assegurado no art. 7.º da Carta Política, através do inc. XXII, que prevê, como direito do trabalhador, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; do inc. XXIII, que estipula um adicional de remuneração para aqueles que exercerem atividades penosas, insalubres ou perigosas; e do inc. XXXIII, que, em razão da proteção à saúde, proíbe o trabalho de menores em período noturno e em atividades perigosas e insalubres, por se entender, sem exceções, que eles sofreriam sérios prejuízos se expostos a situações de risco.46
O Projeto de Lei que resguarda a relação de consumo acerca dos planos de saúde, permitem que o fornecedor determine então as carências dos planos, entretanto, deve haver um limite observando o artigo 8º da referida lei, o qual especifica os respectivos prazos de carência nos contratos, não permitindo que os fornecedores estipulem uma carência extensa, ponderando assim a relação de consumo.
O art. 8.º do referido Projeto de Lei prevê ainda a faculdade do fornecedor de serviços de assistência à saúde estipular carências de todos os tipos, sem qualquer limite temporal. O único limite é dado pelo parágrafo único do próprio art. 8.º ao dispor que "o prazo de duração do contrato será, no mínimo, o dobro do tempo da maior" das carências contratualmente previstas. Este limite pode desestimular, de certa forma, a estipulação de carências longas, pois se para um parto a carência pode ser de 3 anos, o contrato deveria ter uma duração obrigatória de 6 anos.47
Quanto a legislação, os fornecedores devem possibilitar as cópias dos respectivos contratos de plano de saúde firmados, não podendo negar nenhuma das coberturas. Com isto, obtém-se a harmonia na relação contratual entre consumidor e fornecedor. Para Nóbrega:
A legislação dos planos de saúde faculta aos fornecedores oferecer, além do plano-referência, modelos de contratos segmentados: plano hospitalar, plano ambulatorial, plano obstétrico. Todas as coberturas relacionadas a estes planos não podem ser negadas ao consumidor quando este eventualmente delas precisar. Anote-se que a harmonização dos interesses do fornecedor com os do consumidor existe quando aqueles obtêm lucro na exploração da atividade econômica e estes recebem proteção para sua saúde (expectativa legítima).48
Em se tratando de boa-fé foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal de Justiça (STJ), que as seguradoras de plano de saúde não podem estabelecer tempo de carência da cobertura do plano para aqueles que são internados na UTI, sendo esta decisão contrária do que os pacientes esperavam ao adquirirem o plano de saúde.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, como exemplo de concretização das regras geraisda boa-fé, que as operadoras de plano de saúde não podem limitar o prazo de cobertura parapacientes que se internam em Unidade de Terapia Intensiva – UTI, o que significa dizer que estaexigência contratual era totalmente contrária à legítima expectativa dos pacientes que, quandobuscaram este tipo de serviço, não tiveram condições ou mesmo oportunidade de avaliar amalfadada exigência contratual (súmula nº 302, do STJ; no mesmo sentido, Portaria 7, de 3 desetembro de 2003 - SDE).49
Ainda referente aos contratos de plano de saúde, Amorim e Tartuce mencionam a Súmula 469 do STJ, a qual estabelece que será aplicado o Código de Defesa ao Consumidor referente aos contratos de plano de saúde, e, a Súmula 100 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que também será aplicado o CDC mesmo para os contratos realizados antes da vigência de tais dispositivos legais, como mostram os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim:
No tocante ao contrato de seguro saúde é clara a Súmula 469 do STJ, incidente para tais negócios: “Aplica-se o Código de Defesa doConsumidor aos contratos de plano de saúde”. Na mesma linha e com tom de ampliação, a Súmula100 do Tribunal deJustiça de São Paulo, do ano de 2013: “O contrato de plano/seguro saúdesubmete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/1998 ainda que avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.50
Diante da análise de João Neumann Marinho de Nóbrega, o contrato de plano de saúde passa a ser regulado quase por integral pelo Estado, restando poucos pontospara serem deliberados pela autonomia das partes contratantes. Segundo o autor:
A operadora deverá entregar cópia do contrato, regulamento ou condições gerais dos produtos e serviços de assistência à saúde ao beneficiário, além de material explicativo descrevendo, em linguagem simples e precisa, todas as características, direitos e obrigações do contrato celebrado com o consumidor, conforme apostila o parágrafo único do art. 16. da Lei 9.656/1998.51
Quanto à aleatoriedade dos contratos de Plano de saúde, Cláudia Lima Marques esboça:
Os contratos de seguro-saúde são contratos aleatórios. A álea presente nestas relações refere-se, porém, à necessidade ou não do prestar do fornecedor. Certa é, porém, a qualidade e a quantidade desta prestação do fornecedor. Ocorrendo o evento futuro e incerto, no caso o problema de saúde, futuro envolvendo a saúde do consumidor e/ou de sua família, enquanto dependentes, assegura o contrato de seguro-saúde, enquanto submetido ao patamar mínimo de boa-fé e eqüidade nas relações de consumo estabelecido pelo CDC (LGL/1990/40), uma prestação certa, uma prestação direta ou indireta dos serviços médicos contratados ou conveniados, um reembolso célere das quantias pagas ao médico ou hospital, em caso de seguro-saúde na modalidade de reembolso (art. 129. do Decreto-Lei 73/66).52
No Brasil, sabe-se que os contratos que as pessoas mais utilizam são os referente á planos de saúde, sendo estes, Plano de Assistência Médica e Planos de Medicina, ambos pertencentes às categorias de seguros-saúde. Enquanto isso, as cooperativas e reembolso somam 31% dos consumidores deste serviço; de acordo com Cláudia Lima Marques:
Os Planos de Assistência Médica ou Planos de Medicina em grupo são, portanto, os mais procurados, enquanto as duas modalidades de seguros-saúde, o das cooperativas e o de reembolso atingem somente 31 % dos clientes potenciais.53
Mesmo com a grande demanda que utilizam os planos de saúde, os empecilhos encontrados nos serviços de plano de saúde geram grande inconformismo e discussãopor parte dos consumidores, que alegam a não satisfação pretendida neste tipo de serviço, o que acham que não deveria acontecer, uma vez que é um plano privado e com custo alto. Assim, confirma o Doutor Dráuzio Varella:
Quem depende do serviço público não se conforma com as dificuldades que encontra e sonha com um plano de assistência privado, para ter um atendimento melhor. Os que contratam um plano de saúde, porém, continuam reclamando, pois acham que apesar de pagar pelo serviço não são atendidos como gostariam...54
Dentre as insatisfações questionadas pelos usuários dos planos de saúde, está a burocracia que os consumidores passam para conseguirem realizar alguns tipos de procedimentos ou exames. E, ao passarem por tal situação, os que utilizam o plano, questionam sobre seus direitos como consumidores. Isso ocorre porque a demanda que utiliza o plano de saúde é maior que a estrutura geral disponível para atendê-los; assim, esse desequilíbrio pode ser percebido com o passar dos anos,com o grande aumento dos usuários que adquiriram os planos, o que ocasiona o atraso nos atendimentos; e, ainda com tal situação, ainda surge a inflação, com o aumento do custo do serviço. Nesse sentido, afirma o Doutor Dráuzio Varella:
As reclamações mais frequentes estão relacionadas à negativa de atendimento ou à dificuldade do usuário em obter autorização para a realização de determinado exame ou procedimento. Quando isso acontece, o usuário acha que a burocracia restringe o seu direito de acesso ao plano, o que gera conflito, além de fazer com que ele não se sinta acolhido em um momento de fragilidade. Na última década, em decorrência da ascensão social, houve um descompasso entre o aumento da população assistida pelos planos de saúde e o crescimento das estruturas de atendimento das operadoras. A situação foi agravada pelo excesso no uso de consultas e exames, principalmente os de maior complexidade, como tomografias e ressonâncias magnéticas. O aumento da demanda gerou maior espera, filas e reclamações de mau atendimento.Nesse mesmo tempo, os reajustes dos planos médicos subiram em patamares bem acima da inflação geral, o que também gera uma insatisfação crescente.55
É notável que os grandes impactos negativos aos consumidores nesta relação de consumo, mesmo sendo um plano de alto custo financeiro; o que leva os usuários a deduzirem que estão sendo lesados por se tratar de um bem valioso: a saúde. Enfatiza-se ainda que, os segurados se queixam da recusa de atendimento das seguradoras em relação à exames e procedimentos.
3.2. Função Social dos contratos Planos de Saúde
Os planos de saúde devem ser lidos em observância à sua função social, pois trata-se de um bem precioso que é a saúde. Sendo assim, os contratos de plano de saúde devem ser pactuados com atenta interpretação. Nesse sentido, o autor Felipe P. Braga Netto traz que:
A autonomia de vontade (privatautonomie) encontra no negócio jurídicoseu mais forte símbolo. Vivemos, nos séculos passados, de certo modo, uma hipertrofia da autonomia da vontade nos negócios jurídicos patrimoniais. Hoje percebemos que a vontade não pode ser erigida em valor absoluto, pois, a ser assim, teríamos a concretização da previsão arguta deLacordaire, que percebeu que entre o forte eo fraco, é a liberdade que escraviza, e alei que liberta. Sabemos que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (Código Civil, art. 421).56
É importante observar que para que o negócio ocorra adequadamente é necessário que haja a autonomia de vontade, a qual viabiliza que a liberdade de contratar é advinda e moldada a partir da função social do contrato.
Diante da função social do contrato de plano de saúde, o autor ainda afirma:
Informação adequada, vale lembrar, é aquela completa, gratuita e útil. Isso significa, por exemplo, em relação à utilidade, que não é dado ao fornecedor “esconder” uma informação útil num mar de informações inúteis. A informação pode assumir várias formas, como por exemplo: a) informação – conteúdo; b) informação-utilização; c) informação-preço; d) informação-advertência. Em outra perspectiva, os planos de saúde Téo dever de informar individualmente aos consumidores acerca do descredenciamento de médicos e hospitais. A não ser assim, teríamos a situação de quem procura atendimento de urgência e é informado, por exemplo, que o hospital não é mais credenciado. Os riscos relativos à informação, no caso, são do fornecedor, não do consumidor. A propósito, o contrato não obriga o consumidor se Le não tiver chance de tomar prévio conhecimento de seu conteúdo (CDC, art. 46).57
Ademais, exemplificar a função social do contrato engloba um rol de conteúdos a serem respeitados, tais como, as informações essenciais do serviço adquirido, nos casos do plano de saúde, em especial aos serviços cobertos, bem como atendimento fora da rede credenciada, ou seja, a função social depende de todos os envolvidos nesta relação.
Além da função social do plano de saúde englobar diversos fatores, deve-se essencialmente fornecer um serviço de saúde de qualidade e adequado aos seus consumidores.
3.3. Obrigação do Plano de Saúde em suprir as necessidades de atendimento ao paciente
Os planos de saúde, por sua natureza, devem ser considerados e tratados numa perspectiva que exceda a obrigação e de atender interesses individuais e suprir necessidades pontuais, para saírem de uma racionalidade meramente econômica para uma racionalidade assistencial e social.
Como foi visto, a Lei n. 9.656/1998 ressalta que o Estado não regula apenas o serviço público de saúde, o qual é prestado por ele diretamente, como, também, os planos de saúde oriundos de relação privada entre a empresa fornecedora desses serviços e o consumidor/paciente. Dessa forma, os contratos de adesão de planos de saúde não somente devem seguir os ditames e regramentos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), como, também, da regulação específica da Lei n. 9.656/1998.
E, em se tratando do tempo de internação58 em um caso concreto pela empresa fornecedora de serviços de saúde, deixando o paciente que está internado em uma situação difícil e até mesmo grave, porque a referida empresa para de custeá-la, não tendo o paciente condições financeiras de continuar, podendo ser levado à problemas mais graves de saúde e até mesmo à morte - há a demanda judicial pela busca, na Justiça, do direito de usufruir da devida internação sem nenhuma limitação de tempo ou prazo, já que isso é um direito do paciente e uma obrigação da fornecedora de serviços de saúde, ainda que privada. As ações propostas pelo paciente/consumidor contra essas empresas, para que sejam declaradas nulas essas cláusulas limitativas do tempo de internação, mesmo quando são julgadas improcedentes pelo juiz de primeiro grau, em sede de recurso o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sempre conhece e dá provimento.
Pontualmente, Carlos Roberto Gonçalves também dispõe sobre o tema, mencionando que, basicamente, a indenização se mede pela extensão do dano.
Em geral, mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau de culpa. No caso do dano moral, entretanto, o grau de culpa também é levado em consideração, juntamente com a gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do sofrimento acarretado à vítima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de atenuação da responsabilidade do ofensor. Além da situação patrimonial das partes, deve-se considerar, também, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a prática do ato ilícito. A ausência de eventual vantagem, porém, não o isenta da obrigação de reparar o dano causado ao ofendido. Aduz-se que notoriedade e fama deste constituem fator relevante na determinação da reparação, em razão da maior repercussão do dano moral, influindo na exacerbação do quantum da condenação.59
Portanto, o plano de saúde que ocasionar danos a outrem, seja patrimonial, ou eminentemente moral, ficará obrigado a repará-lo, pouco importando se agiu com dolo ou culpa, vez que, conforme já pontuado, perfaz responsabilidade objetiva.