RESUMO: Este trabalho possui o fito de verificar a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade, em observância ao quanto atualmente dispõe a lei, doutrina e jurisprudência. Dessa forma, será delineado um estudo acerca do tema, sendo iniciado pela análise do instituto da exceção de pré-executividade, seus requisitos, procedimentos e hipóteses de cabimento. Em seguida, serão analisadas as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário presentes no Código Tributário Nacional, com suas nuances e condições. Por fim, será estudada a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em sede de exceção de pré-executividade, observando o possível enquadramento legal da hipótese, bem como o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, buscando escopo e amparo constitucional, entendendo as consequências dessa possibilidade.
Palavras-chave: exceção de pré-executividade; suspensão da exigibilidade do crédito tributário; previsão legal; princípios constitucionais; poder geral de cautela do juiz; análise da doutrina e jurisprudência.
SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO 2. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE; 2.1. Da Execução Fiscal; 2.1.1. O Instituto dos Embargos à Execução como Meio de Defesa do Executado; 2.2. Da Exceção de Pré-executividade em Matéria Fiscal; 2.2.1. Do prazo para Arguição; 2.2.2. Matérias Passíveis de Arguição; 2.2.3. Procedimento, Efeitos e Recursos Cabíveis; 3. A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; 3.1. Hipóteses; 3.2. Interpretação literal da Norma; 4. A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE; 4.1. Poder Geral de Cautela; 5. CONCLUSÃO
1 INTRODUÇÃO
A busca pela efetividade dos direitos é tema de bastante discussão pela doutrina, uma vez que tem se constatado, na maioria das vezes, a sua ineficácia ou morosidade a um resultado útil.
Na seara do direito tributário e, consequentemente, quando se trata de execuções fiscais, ou seja, processo judicial para se ver adimplida obrigação originada a partir do não pagamento de tributo pelo contribuinte, a morosidade ou ineficácia processual se mostra latente, havendo, ainda, maior propensão desse problema, ao se tratar do acesso à justiça do sujeito passivo da obrigação tributária para contestar a validade do crédito que lhe está sendo imposto o pagamento.
A Constituição Federal de 1988 fixou princípios gerais com o objetivo de proporcionar um processo judicial justo e com possibilidades reais de se chegar a um resultado útil e prático, resolvendo o problema e amenizando as suas consequências, dentre eles, vale ressaltar os princípios do devido processo legal, do contraditório, do acesso à justiça, da celeridade, entre outros.
A partir desses princípios, tem se convencionado a possibilidade de se questionar matérias de ordem pública, inerentes à petição inicial, através da exceção de pré-executividade.
Assim, o presente trabalho tem por método a revisão bibliográfica e a análise do posicionamento jurisprudencial acerca do tema, esquematizando-se de forma a propiciar uma análise dos institutos, intentando compreender a possibilidade ou não da hipótese aqui sustentada.
Inicialmente, no primeiro capítulo, será abordado o instituto da exceção de pré-executividade, evidenciando o seu objeto e a sua finalidade, passando pelos requisitos e cabimento, observando o posicionamento doutrinário e jurisprudêncial acerca do tema, inserido no cenário da execução e, principalmente, em matéria fiscal.
No segundo capítulo, será explanado as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário presentes no artigo 151 do Código Tributário Nacional, analisando sua aplicabilidade e efeitos, promovendo enfoque ao entendimento doutrinário no que concerne ao alcance dessas hipóteses.
O terceiro capítulo será direcionado à análise da hipótese de suspensão da exigibilidade em sede de exceção de pré-executividade, partindo do amparo constitucional dos seus princípios autorizadores, analisando, em seguida, o quanto dispõe o Código Tributário Nacional acerca da interpretação da norma tributária, concluindo pela possibilidade ou não de concessão da medida, com seus efeitos práticos, em observância ao poder geral de cautela do juiz.
Desta forma, mostra-se objeto do presente trabalho o estudo do instituto da exceção de pré-executividade, entendendo de que forma, observando os princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório, celeridade e economia processual, poderia esse instituto importar na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, buscando respaldo legal, porém, com gênese na atuação doutrinária e jurisprudencial.
2 DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
A exceção de pré-executividade é um instituto processual de origem doutrinária e jurisprudencial, com a finalidade de possibilitar arguições, no curso do processo, por simples petição, sem a necessidade de realização de preparo, abordando matérias de ordem pública que não demandam dilação probatória.
A exceção de pré-executividade foi proposta pela primeira vez por Pontes de Miranda, ao ser requisitado à formular parecer inerente ao processo judicial à qual estava submetido a companhia Siderúrgica Mannesmann.
Ao se manifestar sobre a situação vivida pela companhia siderúrgica, Pontes de Miranda sustentou a possibilidade de se arguir no bojo da ação de execução matérias atinentes aos requisitos exigíveis ao título executivo exequendo, entendendo por não ser possível prosperar ação executiva inexistindo título hábil a sua propositura e manutenção.
DA EXECUÇÃO FISCAL
A execução fiscal é uma ação executiva fundada em título executivo extrajudicial certo, liquido e exigível (artigo 3 da Lei nº 6.830/80), tendo por finalidade a expropriação de tantos bens quanto bastem à garantir o crédito da Fazenda Pública.
Para que seja possível a propositura da ação executiva (forçada) com consequente expropriação de bens do executado, deverá o crédito tributário encontra-se devidamente constituído, ou seja, ocorrida a materialização no mundo fenomênico da hipótese de incidência (fato gerador), com o devido lançamento da obrigação tributária e consequente inscrição na dívida ativa, em caso de inadimplemento por parte do contribuinte.
Sendo observado todos os procedimento inerentes a constituição do crédito tributário, e consequentemente, em caso de inadimplemento, do título executivo extrajudicial, consubstanciado na CDA (certidão de Dívida Ativa), poderá, a Fazenda Pública valer-se da Ação de Execução Fiscal para ter o seu crédito garantido, expropriando bens do devedor.
“O crédito tributário, definitivamente constituído por regular processo de lançamento e inscrito em dívida ativa em fase da ausência de pagamento no prazo legal, goza de presunção de liquidez e certeza segundo o que está prescrito no art. 204 do CTN e no art. 3º da lei nº 6.830/80.” (MOURA, 2010, p. 122).
Uma vez proposta a execução fiscal, o juiz, de posse das razões da inicial e dos documentos indispensáveis à existência e validade da ação, certidão da dívida ativa apresentando os requisitos e informações do artigo 2º da Lei nº 6.830/80, promoverá a citação do executado para que pague a dívida exequenda ou para que garanta o juízo através das modalidades legalmente previstas (artigo 7º da Lei nº 6.830/80).
Analisando o comando proferido pelo juízo da execução, forçoso é o entendimento de que a execução presta-se à garantia do credito objeto do título executivo, não concebendo espaço para questionamentos atinentes à obrigação que se pretende ver adimplida.
Assim, para que o executado apresente qualquer impugnação referente ao crédito exequendo, a partir do quanto determina a Lei nº 6.830/80, diploma legal normatizador da execução fiscal, necessário se faz à garantia do juízo para oposição de embargos à execução fiscal, que serão processado em autos apartados, porém, apensos a execução, sendo assim oportunizado a exposição de suas razão com possibilidade de dilação probatória, havendo verdadeiro procedimento cognitivo.
Contudo, existem situações em que a execução encontra-se fundada em título executivo inexigível, uma vez que, não cumprem os requisitos indispensáveis a sua existência e validade, a saber, pressupostos e condições da ação, além do requisitos especiais presentes na Lei nº 6.830/80 e no Código de Processo Civil.
Desta forma, com fulcro na Súmula 393 do STJ, no artigo 803 do NCPC, bem como, em observância aos princípios do contraditório, ampla defesa e da economia processual, esculpidos na Constituição Federal, poderá ser arguida, no bojo da execução fiscal, sem a necessidade de garantia do juízo, matérias de ordem pública e de mérito que não demandem dilação probatória, por intermédio da exceção de pré-executividade, fulminando o título executivo e consequentemente a execução fiscal.
O Instituto dos Embargos à execução como meio de defesa do executado.
Conforme dispõe o Código de Processo Civil, a defesa do executado referente ao processo de execução, de sentença ou fiscal, se dará através dos embargos à execução ou embargos à execução fiscal, podendo ser alegado toda matéria, de fato ou de direito, que entender necessária.
Dispõe o artigo 914 do NCPC, ao tratar dos Embargos à execução, da seguinte forma, “Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos”.
O executado, pode, através dos embargos, opor-se a execução alegando toda e qualquer matéria que entender de direito (art. 917 NCPC), dispondo de um verdadeiro procedimento cognitivo, não lhe sendo exigido penhora, depósito ou caução (garantia do juízo), posicionamento já sedimentado no CPC de 1973, após modificações propostas pela Lei nº 11.283/2006, que alterou o artigo 736 deste diploma.
Ademais, percebe-se subsistir a necessidade de garantia do juízo, através de penhora, depósito ou caução, nas situações em que, sendo requerido efeito suspensivo pelo embargante, o juízo perceba presente os requisitos para concessão da tutela provisória (artigo 919, §1º do NCPC), uma vez que, conforme o artigo 919 do NCPC, os embargos à execução, como regra, não terão efeito suspensivo.
No que concerne a defesa do executado, na execução fiscal, para oposição de embargos à execução fiscal, o executado deverá obrigatoriamente garantir a execução por depósito, seguro bancário ou fiança garantia, ou penhora, conforme assevera o artigo 16 da Lei nº 6.830/1980.
DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM MATÉRIA FISCAL
Com o objetivo de garantir ao executado a possibilidade de se manifestar acerca do título executivo fundante da execução, a exceção de pré-executividade, construção doutrinária com aperfeiçoamentos jurisprudenciais, vem se mostrando importante instituto processual, com previsão legal no artigo 803 do NCPC, possibilitando o não prosseguimento de execuções fadadas ao insucesso, haja vista, não preencherem os requisitos indispensáveis a sua exigibilidade.
A exceção de pré-executividade promove a possibilidade de se suprir lacuna deixada pelo juízo ao analisar as condições de admissibilidade da execução, uma vez proposta sem apresentar qualquer dos requisitos indispensáveis a sua validade, sendo verdadeiro instituto materializador dos princípios fundamentais da ampla defesa, do contraditório, da celeridade e, principalmente da economia processual, ao não se exigir dispêndio financeiro por parte do executado para suscitar questões que de fato impossibilitam o prosseguimento da execução.
A validade do processo de execução, como qualquer outro processo, está condicionada a determinados requisitos legais. O preenchimento de tais requisitos deve ser verificado, ex oficio, pelo juiz, sem os quais não poderá dar início ou prosseguimento a execução. Assim, o juiz, quando recebe a petição inicial da ação executiva, somente deve prosseguir com a citação do réu caso estejam presentes todos pressupostos processuais e as condições da ação, além dos requisitos específicos da ação executiva (certeza, liquidez e exigibilidade do título). (MOURA, 2010, p. 70).
Importa salientar não ser a exceção de pré-executividade, como regra, meio de defesa do executado, nem substituto ou equiparado aos embargos à execução fiscal, mas sim, meio excepcional para arguição de questões inerentes à admissibilidade da ação executiva, havendo que ter os seus fundamentos observados antes de qualquer ato executivo de expropriação de bens do executado, sob pena de inconstitucionalidade, uma vez que, haverá execução em desacordo com os seus requisitos autorizadores.
Do prazo para arguição da Exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade, conforme posicionamento já sedimentado pelo STJ e pela melhor doutrina, poderá ser proposta em qualquer momento da ação executiva, uma vez que, suas razões versarão primordialmente sobre questões de ordem públicas, sendo estas, condições passíveis de análise “ex oficio” do juízo a qualquer tempo, sem sofrer os efeitos da preclusão.
Conforme já anteriormente exposto, sendo melhor especificado nos tópicos a seguir, a exceção de pré-executividade se presta à discutir matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, cabendo observar entendimento proposto por Lenice Silveira Moreiro de Moura, no tocante ao prazo de arguição e seus efeitos.
“Em realidade, as matérias pertinentes aos pressupostos legais de execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, pois a ilegalidade constante no título executivo gera sua nulidade, passível de arguição, inclusive, em sede de ação rescisória, razão pela qual não é possível fixar-se oportunidade para a alegação da ausência de tais pressupostos”. (MOURA, 2010, p. 66).
Ainda, assevera Alberto Caminha Moreira, que a oposição de exceção de pré-executividade poderá acontecer enquanto não extinto o processo executivo, “já que questões processuais de ordem pública podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma que a prescrição, a decadência, o pagamento, a novação, a transação e a compensação”. (MOREIRA, 1998, p.78)
Ademais, cumpre observar o posicionamento do STJ, no que refere-se ao prazo para arguição da exceção de pré-executividade.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFERECIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRAZO OU MOMENTO CERTO. INEXISTÊNCIA.A jurisprudência consolidada no Egrégio STJ entende que a exceção de pré-executividade, por servir para o devedor suscitar questões de ordem pública passíveis de serem conhecidas de ofício e a qualquer tempo, não tem prazo ou momento para ser oferecida, podendo ser oferecida a qualquer tempo ao longo da tramitação da execução ou cumprimento de sentença. A dissonância entre a decisão agravada e a consolidada jurisprudência do egrégio STJ autoriza a prolatação de decisão monocrática. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70056101702, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 22/08/2013). (grifos nossos)
Assim, não restam dúvidas quanto à possibilidade de oposição da exceção de pré-executividade, suscitando matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, a qualquer tempo no bojo da execução, ainda que transcorrido os prazos para oposição de embargos ou, ainda que tenham sido opostos, porém, desde que a exceção verse sobre matéria não discutida nos embargos.
Matérias Passíveis de Arguição.
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça).
A exceção de pré-executividade, instituto processual de construção doutrinária com aperfeiçoamentos jurisprudenciais, é cabível à arguição de matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, segundo assevera o STJ, porém, já existindo entendimento doutrinária e jurisprudencial alargando as hipóteses de cabimento da exceção à questões de mérito, desde que passíveis de comprovação através de prova pré-constituída na exceção.
No que concerne às matérias cabíveis de arguição através da exceção de pré-executividade, cumpre observar a listagem ofertada pela mestra Cleide Previtalli Cais, que com imensa didática asseverou:
“Segundo as normas do Código de Processo Civil, devem ser conhecidas de ofício pelo julgador as seguintes matérias, porque caracterizadas como temas de ordem pública: - A incompetência absoluta (CPC, art. 113); - A prescrição (CPC, §5º do art. 219); - A ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, art. 267, IV e §3º); - A perempção, a litispendência e a coisa julgada (CPC, art. 267, V e §3º); a ausência das condições da ação: a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (CPC, art. 267, VI e §3º); - As hipóteses do artigo 295 do CPC, que ensejam o indeferimento liminar da petição inicial; - Todas as matérias objeto do artigo 301, com exceção do inciso IX (convenção de arbitragem, que resulta no compromisso arbitral); O juiz pode conhecer de tais matérias até mesmo após o oferecimento da contestação, a teor do artigo 303, II, do CPC; Constituem causas de nulidade da execução, para fins de apresentação da exceção de pré-executividade, a teor do artigo 618 do CPC: - Título executivo não corresponde a obrigação liquida, certa e exigível (CPC, art. 618, I c/c art. 586); - Devedor não é regularmente citado (CPC, art. 618, II c/c art. 214); - A certidão de dívida ativa não apresenta certeza e liquidez, de plano (Lei 6.830/80, art. 3º). Além dessas hipóteses, indicadas pelo sistema normativo, é causa de nulidade a adulteração flagrante do título, em sua assinatura, ou em qualquer outro elemento que o integre”. (CAIS, 2009, pags. 619 e 620)
Assegurando ainda, com posicionamento aceito por parte considerável da jurisprudência, que:
“As matérias já mencionadas, que representam temas de ordem pública, assim como as causa de nulidade da execução e as causas extintivas, modificativas ou impeditivas da obrigação, configuram situações que podem, se configuradas, segundo entendemos, serem apontadas pelo executado em sua defesa, independentemente de constituição de garantia do juízo e de oferecimento de embargos à execução, com o objetivo de vedar o seguimento do curso do processo de execução”. (CAIS, 2009, pags. 621 e 622)
Ainda, mostra-se imprescindível entender que a prova pré-constituída, enquanto requisito de cabimento da exceção, refere-se a desnecessidade de comprovação do quanto alegado por outros meios de prova, sendo suficiente os documentos acostados à exceção, conforme definições de Moacyr Amaral Santos, constitui-se na “prova fornecida por instrumentos públicos, bem como particulares constitutivos de quaisquer relações jurídicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas”. (SANTOS, 2008, pag. 70)
Assim, entende-se passível de arguição através da exceção de pré-executividade, aquelas matérias de ordem pública e de mérito, conforme supramencionado, que não demandem dilação probatória, ou seja, sendo suficiente a sua comprovação a existência de prova pré-constituída.
O novo Código de Processo Civil, em seu artigo 803, vem elencando situações onde será nula a execução, sendo passíveis de arguição através da exceção de pré-executividade, uma vez que, conforme expressamente determinado em seu parágrafo único, poderão sem pronunciadas de oficio (ordem pública) ou a requerimento da parte (previsão legal, ainda que não nominalmente expressa, do instituto da exceção de pré-executividade), senão vejamos:
“Art. 803. É nula a execução se: I – O título Executivo Extrajudicial não corresponder a obrigação certa, liquida e exigível; II – O executado não for regularmente citado; III – For instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo. Parágrafo Único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.”.
Segundo assevera Daniel Amorim Assunpção Neves, o artigo 803 do NPCP apresenta rol exemplificativo de nulidades da execução, existindo outras hipóteses não previstas no dispositivo legal. (Neves, 2016, pag. 1272)
O inciso I do artigo supramencionado, expõe hipótese de extinção da execução em virtude da ausência de requisitos formais da obrigação que se pretende executar, e não propriamente de um título. (Neves, 2016, pag. 1273)
A característica de certeza, segundo Lenice Silveira Moreira de Moura (2010, p. 123), “diz respeito à existência material de uma obrigação tributária ou não, em razão da qual o sujeito passivo esteja obrigado a uma prestação de dar quantia certa em benefício do agente passivo, estando a referida obrigação formalizada em título executivo (Certidão de Divida Ativa)”.
A liquidez refere-se ao fato do título executivo apresentar obrigação traduzida em valor certo e determinado, ou determinável, segundo cálculos aritméticos, ou seja, não pode haver dúvidas ou incertezas quanto ao valor, em dinheiro (artigo 3º do CTN), a ser pago pelo executado.
Já a exigibilidade, refere-se a faculdade da Fazenda Pública cobrar o crédito tributário do contribuinte/executado, não havendo qualquer pendência a ser superada.
Acerca da exigibilidade, constituí matéria passível de arguição através da exceção de pré-executividade, a ocorrência de prescrição e decadência, o crédito já se encontrar pago, imunidade, isenção, anistia, coisa julgada, parcelamento administrativo, crédito com sua exigibilidade suspensa (artigo 151 do CTN), havendo que se observar a existência de prova pré-constituída suficiente a comprovação de tais fenômenos jurídicos.
A hipótese do inciso II, também nas palavras de Daniel Amorim Assunpção Neves, informa condição de validade do processo, de forma que demonstrada a ausência de citação será nula a execução, sem, contudo, representar extinção do processo, mas sim, anulação dos atos posteriores ao vício formal, retomando o procedimento a partir desse momento procedimental. (Neves, 2016, pag. 1273)
Já o inciso III traduz hipótese que contempla um dos requisito do título executivo extrajudicial presentes no inciso primeiro do mesmo diploma, tratando da exigibilidade do título, visto não ser possível instaurar a execução antes de verificada a ocorrência da condição ou do termo, ambos condicionados ao pagamento.
Por fim, também ensejando matéria passível de questionamento por intermédio da exceção de pré-executividade, no bojo da ação executiva, encontram-se os requisitos presentes no Código de Processo Civil atinentes a condição da ação e pressupostos processuais, tendo por base o que for aplicável à execução.
Procedimento, efeitos e recursos cabíveis.
Uma vez existente as hipóteses fáticas passíveis de arguição por intermédio da exceção de pré-executividade, deverá, a exceção, ser proposta, a qualquer tempo no bojo da execução.
“A exceção de pré-executividade não possui nem forma nem figura de juízo, uma vez que surgiu do labor doutrinário e jurisprudencial, em virtude da necessidade de implementação no sistema jurídico de remédio que guarnecesse os cânones do artigo 50 da Constituição Federal que estabelecem os princípios da igualdade de todos perante a Lei, sujeitos ao devido processo legal, mediante contraditório e defesa amplos, mormente para privação de sua liberdade ou seus bens”. (Netto, 1999, pag. 13)
Recebida a exceção pelo juízo competente, deverá, este, avaliar os argumentos e as situações propostas à exceção e, caso entenda necessário, em sendo suscitados matérias impeditivas, modificativas ou extintivas do direito, proceder a intimação do exequente/excepto, para manifestar-se sobre a exceção, podendo, inclusive, nas suas razões, em casos autorizados em lei, suprir possível ausência ou corrigir possível erro no título executivo fundante da ação executiva.
Faculta ao juiz, havendo pedido do executado/excipiente e, analisando o caso concreto, determinar a suspensão da execução até o deslinde da exceção, no exercício de suas funções cautelares e objetivando resguardar direitos fundamentais de ambas as partes.
Ademais, conforme será amplamente explicitado no ponto IV do presente artigo, poderá o juiz, no exercício do poder geral de cautela (artigo 297 do NCPC) e, verificado estar presentes os requisitos autorizadores da tutela provisória de urgência (artigo 300 do NPCP), bem como, em atenção aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da economia processual, conceder a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ora objeto da execução.
Após analisar as razão da exceção, deverá, o juiz, promover o julgamento desta, proferindo sentença terminativa extinguindo a execução em caso de deferimento, sendo, neste caso, a apelação (artigo 994, inciso I e artigo 1009, ambos do NCPC) o recurso cabível, ou indeferindo a exceção, no todo ou em parte, proferindo decisão interlocutória, sendo recorrível por agravo de instrumento (artigo 994, inciso II e 1015, ambos do NCPC).