No domínio jurisprudencial, cresce a cada dia o número de decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União e pelos Tribunais de Contas dos Estados, determinando seja priorizada a utilização do pregão nas hipóteses em que este se mostra juridicamente possível e, na prática, em razão da enorme gama de objetos licitatórios considerados comuns.
As principais diferenças existentes entre o pregão e as modalidades convencionais de licitação (concorrência, tomada de preços e convite) são observadas durante a etapa externa do certame, inaugurada com a publicação do aviso de abertura do processo licitatório.
Apesar disso, na fase de planejamento da contratação, também observamos um aparente desencontro entre as regras legais aplicáveis ao pregão e às demais modalidades. Essa divergência, de aparente singeleza, diz respeito à obrigatoriedade de publicação do orçamento estimativo da licitação como anexo ao edital, que nas modalidades da Lei n.º 8.666/1993 é exigida expressamente pelo art. 40, §2º deste diploma legal.
§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(...)
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (grifo nosso)
Em sentido diverso, a Lei n.º 10.520/2002, que instituiu o pregão no âmbito da União, Estados, DF e Municípios, estabelece no seu art. 3º, inciso III, que o orçamento de referência deverá constar apenas dos autos do procedimento.
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e (grifo nosso)
Nota-se, assim, que para as modalidades tradicionais o orçamento deverá ser divulgado juntamente com o edital, na forma de anexo. Já para o pregão, nos estritos termos da lei, cabe ao gestor decidir se vai publicar ou não essa informação processual.
Apesar da distinção redacional entre as duas normas, poder-se-ia cogitar a aplicação subsidiária da Lei n.º 8.666/1993 ao pregão, nos termos do art. 9º da Lei n.º 10.520/2002, tendo em vista que, ao estabelecer regra segundo a qual o orçamento de referência deve estar contido nos autos do procedimento, a lei do pregão não teria, necessariamente, afastado a obrigatoriedade de se publicar o documento, em conformidade com o disposto no art. 40, §2º, inc. II, da Lei de Licitações e Contratos. Com respeito aos que pensam de maneira distinta, não nos parece ser a melhor interpretação.
De acordo com a jurisprudência do TCU, de fato, o orçamento estimado não constitui elemento obrigatório do edital quando a licitação é promovida na modalidade pregão, a exemplo do acórdão 1.513/2013 – Plenário:
Há que se considerar que a Lei 8.666/93, norma geral sobre licitações, em seu art. 40, §2º, inciso II, dispõe, explicitamente, que o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários constitui anexo ao edital, dele fazendo parte integrante. Por sua vez, a Lei 10.520/02, que se consubstancia em lei específica que trata da licitação, na modalidade de pregão, exige o orçamento detalhado na fase preparatória, mas não estabelece a mesma exigência para a inclusão do orçamento ao edital, mantendo-se silente a esse respeito. Entretanto tal silêncio não permite inferir, de forma alguma, que a referida lei esteja a vedar a anexação do orçamento ao edital. Apenas ela não estabelece tal obrigatoriedade [2].
Embora o tema pareça estar razoavelmente pacificado no âmbito do órgão de controle federal quanto à faculdade de publicar o orçamento estimado da licitação na hipótese de utilização do pregão, um exame mais detido das decisões prolatadas pelo TCU indica que a conclusão não pode ser tão simplista.
Se, por um lado, o Tribunal tem admitido a discricionariedade administrativa para publicar ou não o orçamento estimado junto ao edital, por outro, tem fixado algumas limitações a tal faculdade, de modo a impor ao gestor público o dever de divulgar o conteúdo do orçamento-base nas situações em que o preço de referência é também utilizado como preço máximo no julgamento das propostas.
No âmbito dos acórdãos 2.166/2014 – Plenário e 1.051/2015 – 2ª Câmara, o Tribunal de Contas da União deixou consignado que, apesar de ser opcional a publicação do orçamento estimado no pregão, sempre que o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade da proposta, a sua divulgação se torna obrigatória.
Quanto à ausência no edital de valor estimado da contratação, a jurisprudência deste Tribunal tem se firmado no sentido de que, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, mas deve estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência ou o preço máximo fixado pela Administração for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a sua divulgação em edital torna-se obrigatória.
11. A respeito dessa questão, julgo pertinente colacionar o seguinte excerto do Voto condutor do Acórdão 392/2011-TCU-Plenário, da relatoria do eminente ministro José Jorge:
'35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários - e, se for o caso, os preços máximos unitários e global - não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos - e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação - no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los.
35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.' (grifei)
12. Dessa forma, entendo que deva ser dada ciência à entidade dos termos das disposições do subitem 9.4.2 do acórdão acima mencionado ('9.4.2 na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade, a divulgação no edital é obrigatória, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993;'). De qualquer forma, a informação prestada pela autarquia representada dá conta de que as modificações que estão sendo feitas no edital, em face da impugnação apresentada pela representante, contemplam a divulgação desse valor [3].
Adicionalmente, o TCU tem sinalizado que, em regra, os editais de pregão devem prever critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, admitindo sua dispensa apenas em casos excepcionais, conforme disposto no acórdão 2.547/2015 – Plenário:
Em regra, os editais de pregão devem contemplar orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, admitida sua dispensa, motivadamente e considerando os riscos e benefícios da medida, no caso de objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado [4].
Neste momento, é importante esclarecer a distinção entre preço médio estimado e preço máximo. Enquanto o preço de referência ou orçamento-base ou, ainda, preço estimado representa um valor obtido por meio de uma pesquisa de preços, aplicando-se uma metodologia para sua fixação, o preço máximo configura um limite definido pela Administração para firmar o contrato, de modo que, acima deste patamar, não será aceita a proposta.
Assim, preço máximo não é sinônimo de preço estimado da licitação. É possível, por exemplo, que o preço máximo fixado pela Administração para um determinado objeto seja um valor superior àquele utilizado como referência para a contratação. Isso significa que nem sempre haverá coincidência entre esses valores, embora seja muito comum a igualdade deles no edital da licitação.
Importa assinalar que, por intermédio do enunciado da Súmula nº 259/2010, a corte federal de contas assentou que a fixação de preços máximos, unitários e globais, representa obrigação do gestor apenas quando se tratar de obras ou de serviços de engenharia. Não sendo esses objetos, a fixação é meramente facultativa [5], litteris:
Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor [6].
A partir desses posicionamentos do TCU, a faculdade do gestor público de publicar ou não o orçamento estimado da contratação, em procedimentos licitatórios realizados na modalidade pregão, sofre uma profunda limitação, uma vez que só poderia, de fato, deixar de promover a sua publicação quando não fosse fixado no edital da licitação critério de aceitabilidade da proposta com base no orçamento estimado.
Deve-se lembrar que, no caso das licitações por pregão, após a etapa de lances, o pregoeiro poderá enviar contraoferta para o licitante vencedor, promovendo negociação para obtenção de condições mais vantajosas ao órgão/entidade. Se o orçamento não for divulgado juntamente com o edital, neste momento, encerrada a fase competitiva, torna-se necessário revelar esse valor, sob pena de inviabilizar o procedimento de negociação ou propiciar “um longo e frívolo - vaivém travado entre o licitante e a empresa estatal até a descoberta do valor, como ocorre no joguete infantil de ´quente e frio´"[7].
Além disso, essa discricionariedade conferida ao Pregoeiro para realizar a negociação com a empresa melhor classificada é atualmente vista pelo TCU como um ato vinculado, ou seja, a negociação deve ser feita mesmo na hipótese em que o valor ofertado se encontre abaixo do valor estimado:
Na modalidade pregão, a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta de preço deve ser efetivada mesmo se o valor da proposta for inferior ao valor orçado pelo órgão licitante [8].
Logo, compreendemos que a ausência de publicação do orçamento não pode obstaculizar o exercício de um poder-dever do agente público responsável pela condução da licitação, sobretudo porque durante a negociação o pregoeiro necessita ser transparente e a empresa diretamente envolvida nesse processo possui o direito de saber qual é, afinal, o parâmetro utilizado pela Administração Pública para aceitação da proposta.
Além disso, mesmo que o administrador decida, justificadamente, não divulgar o orçamento estimado, deverá necessariamente enfrentar uma outra questão oriunda dessa discricionariedade: como proceder diante de um requerimento formulado por um cidadão que pretende obter vistas do processo de licitação?
Conforme já mencionado, o orçamento estimado deve estar necessariamente inserido nos autos da licitação, isto é, ainda que não publicado como anexo, ele deverá ser juntado ao processo, em respeito ao art. 3º, inciso III, da Lei do Pregão.
A rigor, então, seria possível que um interessado qualquer, licitante ou não, solicitasse acesso aos autos e, consequentemente, ao orçamento da licitação. Isso significaria que o princípio da publicidade estaria a oferecer um caminho, uma alternativa, uma espécie de atalho ao orçamento não divulgado no edital da licitação.
Importante registrar que, de acordo com o TCU, ao não divulgar o orçamento estimado, a Administração deve informar no ato convocatório os meios para obtê-lo, não permitindo que este documento seja mantido sob sigilo (acórdão nº 1.513/2013 – Plenário, cujo excerto foi transcrito acima).
Aliás, há um ponto de debate, bastante interessante, no que se refere à compatibilização entre os princípios da publicidade e o da isonomia. Ao não divulgar, no edital, os preços de referência para o objeto a ser contratado, a Administração poderia estar, de maneira indireta, beneficiando aqueles licitantes em condições de comparecimento à entidade ou ao órgão promotor do certame.
O próprio TCU já enfrentou essa questão e apontou que o acesso ao orçamento, concedido apenas aos licitantes que formulassem pedido de vistas ao processo, poderia representar afronta ao princípio da isonomia, de modo que a Administração poderia manter sob sigilo a peça orçamentária, até mesmo em relação aos interessados que pretendessem consultar os autos.
É preciso ressaltar que a questão do sigilo no processo administrativo de licitação sempre foi objeto de inúmeros debates na doutrina. Há quem defenda a publicidade ampla, em qualquer fase e sobre qualquer documento, desde que o mesmo não seja classificado como sigiloso, nos termos da Lei de Acesso à Informação. No entanto, há também aqueles defensores de uma interpretação mais cerrada, entendendo que a publicidade, em casos como o que está sendo analisado neste breve estudo, poderia ser diferida, para não frustrar a principal finalidade da ausência de divulgação do orçamento junto ao edital da licitação.
Adotando a tese da postergação de acesso ao orçamento, nas hipóteses em que a Administração decide não o publicar junto ao instrumento convocatório, o Plenário do Tribunal de Contas da União proferiu acórdão no seguinte sentido:
Embora também seja posição desta Corte de que a Administração deve franquear o acesso aos licitantes do referido documento, bem explicitou a instrução que há divergências acerca do momento oportuno para tanto, ou seja, antes ou depois da fase de lances, sendo apontado, neste último caso, os benefícios para manutenção do sigilo do orçamento estimativo até essa fase.
Conquanto a ampla publicidade seja imperativa na Administração Pública, julgo que, em situações semelhantes a que se apresenta, o acesso ao referido orçamento colidiria com outros princípios não menos importantes, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração, de modo que a reserva do seu conteúdo não se configura violação ao princípio da publicidade, nem mesmo ao seu propósito de assegurar o controle pela sociedade da legalidade e legitimidade dos atos administrativos [9].
Em acórdãos mais recentes, porém, o Tribunal tem reiterado que o princípio da publicidade confere a qualquer interessado o direito de consultar o processo administrativo. Considerando que o procedimento licitatório, em regra, não se reveste de caráter sigiloso, poderia se mostrar difícil a fundamentação de recusa administrativa ao pedido de acesso ao orçamento.
Na prática, poderia se imaginar que o acesso ao orçamento ocorreria exclusivamente por meio de consulta presencial ao processo, no interior das instalações do órgão ou da entidade. Todavia, a conduta poderia configurar uma espécie de benefício ao interessado em função da sua localização.
Por outra via, o interessado que se encontre geograficamente distante do órgão ou entidade poderia valer-se do disposto na Lei n.º 12.527/2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI), para requerer o envio do orçamento estimado até mesmo por meio eletrônico. É bem verdade que os prazos previstos na LAI para atendimento ao pedido de acesso à informação poderiam tornar o acesso inócuo se os dados fossem fornecidos somente após o início da sessão pública de abertura do pregão.
Assim, em princípio, compreendemos que não haveria fundamento para recusar o acesso por meio eletrônico e permiti-lo apenas presencialmente, tendo em vista que a informação não seria classificada como sigilosa.
Não é pacífica a aceitação do argumento segundo o qual a divulgação do orçamento poderia influenciar a proposta das licitantes, na medida em que induziria as empresas interessadas a ofertarem preços muito próximos ao estimado pela Administração.
Isso ocorre porque, apesar da existência de vozes doutrinárias em sentido contrário, no caso do pregão eletrônico, não se aplica a desclassificação de licitantes em função das propostas iniciais apresentarem valores superiores ao estimado, permitindo-se que empresas com propostas extraordinariamente acima do valor de referência possam disputar o objeto na etapa de lances. Não é outra a visão do TCU sobre o tema:
A análise empreendida pela Selog levou à conclusão, a qual me filio, de que a desclassificação das licitantes anterior à fase de lances, em decorrência da oferta de valores acima do preço inicialmente orçado violou o art. 25 do Decreto 5.450/2005, segundo o qual o exame da proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação deve ocorrer após o encerramento da etapa de lances [10].
Em termos práticos, ainda que a Administração não divulgasse o orçamento de referência, a empresa interessada poderia oferecer um preço bem acima do seu mínimo, aguardando a fase competitiva para reduzi-lo, se necessário e gradativamente, de acordo com o nível de disputa presente na fase de lances.
Sintetizando, mesmo desconhecendo o valor estimado pela Administração, a empresa provavelmente ofertará um preço acima do seu mínimo, já que não será excluída da etapa de lances com base neste critério.
Nos casos de pregões realizados pelas empresas públicas ou sociedades de economia mista, sujeitas às disposições da Lei n.º 13.303/2016, a regra quanto à divulgação do orçamento é tratada expressamente da seguinte forma:
Art. 34. O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
É possível observar que o texto legal utiliza o termo “sigiloso”, de modo que, diferentemente das previsões da Lei n.º 8.666/1993 e 10.520/2002 sobre o assunto, a Lei das Estatais adota o sigilo do orçamento como regra, ou seja, não se trata apenas de não divulgar o valor de referência, mas mantê-lo confidencial perante eventuais interessados, exceto em relação aos órgãos de controle externo e interno, nos termos previstos no §3º do dispositivo acima transcrito [11].
Demais disso, deve ser considerada a necessidade de divulgação do valor estimado sempre que este for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, sob pena de violação ao princípio do julgamento objetivo, na medida em que a empresa participante da licitação tem o direito de conhecer o limite máximo adotado para fins de aceitação da sua proposta.
Ainda que o acesso a tal informação fosse postergado para o momento da negociação, o sigilo dificilmente atingiria o seu principal objetivo, não influenciar nas propostas iniciais, visto que não se aplica, de acordo com o TCU, a regra de qualificação das licitantes que participarão da etapa competitiva a partir dos preços por elas ofertados, de modo que a empresa não se preocuparia em propor seu menor preço inicialmente, deixando para fazê-lo se e quando for necessário.
É difícil imaginar como um agente público conseguirá promover uma negociação sem que a outra parte, no caso, a licitante detentora da melhor proposta, tenha conhecimento do valor estimado para a contratação, sem que isso comprometa o sucesso desse procedimento.
A propósito, alongando um pouco mais a análise para fazer um comparativo com outras normas relacionadas às licitações e contratos, tanto no caso da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016 [12], como em relação às licitações realizadas por meio do Regime Diferenciado de Licitações - RDC (Lei nº 12.462/2011), não há clareza quanto à forma de condução do processo de negociação, preconizado nas duas leis, ainda que o regulamento do RDC [13] tenha tratado do tema.
Diante do exposto, pode-se concluir que a discricionariedade administrativa em divulgar ou não o orçamento estimado no caso da modalidade pregão, prevista expressamente na Lei n.º 10.520/2002, subsiste atualmente apenas em casos peculiares, sobretudo em função das determinações expedidas pelo Tribunal de Contas da União sobre o tema.
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