SUMÁRIO: Ação Coletiva e seu Objeto; O devido processo legal; Da legitimidade da Ação Coletiva; A Ação Civil Pública e a formação do litisconsórcio passivo multitudinário facultativo. Desmembramento da ação civil pública como fator da aplicação do princípio da duração razoável do processo. Conclusão.
Ação Coletiva e seu objeto
A tutela coletiva de direitos ganhou contornos destacados com o novo CPC e diante daquilo que se busca tutelar por meio de seu instrumento de controle e de transformação. Essa situação traz a necessidade de se compreender melhor os direitos e interesses discutidos por meio das ações coletivas, visando com isso acompanhar as vicissitudes sociais e econômicas.
O processo, que até então era eminentemente individualista, começou a conceber repercussões sociais e transindividuais decorrentes de seus resultados e essas repercussões foram necessárias para a absorção da nova realidade emergente, a da tutela da coletividade.
De início, é necessário definir os direitos difusos, coletivos e individual homogêneo e ainda, é preferível fazer um introito sobre os direitos e interesses e neste segundo aspecto aferir os interesses públicos, tal como se pretende neste escrito.
A maioria dos juristas utilizam a expressão “interesses”, pois a expressão “direitos” leva a uma qualificação individualista em detrimento de imputar uma titularidade individual e exclusiva a certas aspirações pertinentes a todo corpo social ou parcela deles (critério subjetivo) e em razão do caráter extrapatrimonial das pretensões metaindividuais na medida em que não são economicamente apropriáveis por ninguém individualmente[1].
Já a expressão “direitos” é atrelada com o direito subjetivo, assim não se trata de tutela de interesses e sim de direitos subjetivos coletivos, cujos titulares seriam aqueles elencados no art. 81, parágrafo único, do código de defesa do consumidor[2].
Essas considerações levam a crer que, p.e. não existe mandado de segurança para tutela dos interesses, mas tão somente dos direitos[3]. Veja que, mesmo na nova Lei do Mandado de Segurança n. 12.016/2009, a expressão utilizada é “direitos”.
O que se tem é que os termos “interesses” e “direitos” não podem sucumbir a pretensão almejada pelo jurisdicionado, mesmo diante da Lei n. 8.078/90 percebe-se que ambas as expressões foram utilizadas indistintamente e que desta forma, a tutela ao bem da vida e sua concretização torna-se algo mais importante a ser perseguido do que deixar que a lesão ou perigo de lesão a uma pretensão prevalecer sobre o seio da pacificação social[4].
Pois bem, dadas as considerações iniciais, passa-se a analisar o cotejo de cada um dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individual homogêneo.
Os interesses ou direitos difusos são aqueles em que existe a indeterminação dos titulares e da inexistência entre eles da relação jurídica base no aspecto subjetivo e pela indivisibilidade do bem no aspecto objetivo.
Os interesses ou direitos coletivos foram conceituados como os transindividuais[5] de natureza indivisível de seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Essa relação jurídica deve ser preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas[6].
Os interesses ou direitos individuais homogêneos decorre circunstancialmente da relação jurídica não preexistente, pelo contrário, a relação se estabelece diante da lesão ou ameaça à lesão infligidas por um evento que os atinja homogeneamente[7].
Cumpre esclarecer que os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fatos comuns; entretanto, são indetermináveis os sujeitos na tutela difusa, enquanto que, na tutela dos interesses ou direitos individuais homogêneos são determináveis ou determinados os titulares e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável entre os integrantes do grupo)[8].
Outra(s) característica(s) da tutela individual homogênea é a homogeneidade e a origem comum. Sobre a origem comum pode ser de fato ou de direito e a expressão não significa necessariamente uma unidade factual ou temporal[9].
Já a homogeneidade, como bem aponta Kazuo Watanabe é pouco mencionada, pois se chega a pensar que a expressão significa a própria origem comum, contudo a Ada Pellegrini Grinover, apontava que se a origem comum for remota, pode não ser suficiente para caracterizar a homogeneidade quando as situações de fato ou de direito sobre as características pessoais de cada um, p.e. produto nocivo à saúde que foi consumido por alguém que independentemente da utilização do produto lhe causaria danos físico ou se fez o uso inadequado.
A origem comum no caso seria a “colocação de produto nocivo no mercado” e a homogeneidade seria aferida com a situação subjetiva do tutelado, contudo em razão da tutela que envolve os interesses ou direitos metaindividuais, é preferível adotar o mesmo critério das class actions do sistema norte- americano, assim teremos a prevalência da dimensão coletiva sobre a individual, e que, portanto, a homogeneidade estaria atrelada mais a um critério objetivo do que subjetivo.
A expressão metaindividual ou transindividual também são expressões, que embora em suas terminologias tenham raízes diversas, representam pelos autores de forma indistinta os interesses de grupos ou coletivos em sentido lato, mas que tais interesses não chegam a constituir um interesse público[10].
Elton Venturi aponta que direitos “meta-individuais” tratam tanto do direito difuso, coletivo e individual homogêneo.
Ultrapassados esses conceitos, pode-se analisar o emprego das expressões “tutela coletiva de direitos” e “tutela de direitos coletivos”.
Como aponta Zavascki “uma das principais causas, senão a principal, dos equívocos nesse novo domínio processual foi a de confundir direito coletivo com defesa de coletiva de direitos, que trouxe a conseqüência, a toda evidência distorcida, de se imagina possível conferir aos direitos subjetivos individuais, quando tutelados coletivamente, o mesmo tratamento que se dá aos direitos de natureza transindividual.”
Nesta esteira, a defesa de direitos coletivos são os direitos subjetivamente indeterminados e materialmente indivisíveis enquanto que, a tutela coletiva de direitos representa a proteção de direitos individuais pela via coletiva.
Sob o regime da Lei da Ação Civil Pública, a tutela coletiva se restringia à proteção dos direitos coletivos e difusos, mas com o Código de Defesa do Consumidor, o art. 81, inc. III, trouxe o chamado direito individual homogêneo, que por opção legislativa acabou por ampliar esses direitos através das ações coletivas e que por isso criou-se a expressão tutela coletiva de direitos, não retirando do objeto da ação civil pública essa possibilidade.
O devido processo legal
O princípio do devido processo legal encontra-se no art. 5º, inc. LVI, da CF/88, e trata que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
É o princípio constitucional fundamental que serve como base para todos os outros princípios, nasceu do chamado due processo of law[11]. Sua generalidade exprime o trinômio vida-liberdade-propriedade, ou seja, toda tutela que disser respeito a esse trinômio está sob a égido do devido processo legal[12].
O conceito de “devido processo” modificou-se no tempo e a doutrina e a jurisprudência alargaram o âmbito de abrangência da cláusula, com uma interpretação elástica em nome dos direitos fundamentais do cidadão.
Daí porque, o devido processo legal pode ser examinado sob dois aspectos. O procedural due process, ou seja, o devido processo legal em sentido processual e também substantive due process, ou seja, o devido processo legal em sentido material.
O devido processo legal em sentido processual representa a fórmula das garantias constitucionais que asseguram o exercício de suas faculdades processuais bem como o exercício da jurisdição[13], não somente, como garantir o acesso à justiça.
Dessa orientação processual têm-se algumas garantias como: “direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; direito a um rápido e público julgamento; direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; direito ao procedimento do contraditório; direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; direito à plena igualdade entre acusação e defesa; direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; privilégio contra a auto-incriminação”[14].
O devido processo legal em sentido material (substantive due process) se manifesta em todos os campos do direito em seu aspecto substancial, como p.e. no direito administrativo e no direito privado.
No direito administrativo tem-se a manifestação do devido processo legal através da garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia.
E ainda, pode-se apontar outros exemplos de incidência do substantive due process, o que possibilita ter uma noção de seu alcance como: a liberdade de contratar, garantia do direito adquirido, a garantia do comércio exterior e interestadual, a garantia dos direitos fundamentais do cidadão, etc..
Portanto, compreendido o devido processo legal na tutela coletiva, passa-se a analisar o contexto das partes e litisconsórcio que se forma nessas ações.
Da legitimidade na ação coletiva
A respeito da legitimidade prevista no art. 5º da lei da ação civil pública; e art. 82 do código de defesa do consumidor, tem-se alguns posicionamentos, quais sejam:
O primeiro posicionamento diz que os referidos parâmetros legais cuidam da “legitimidade extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva. Extraordinária porque há sempre substituição da coletividade; autônoma no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; exclusiva em relação a coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo; concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em igualdade para propositura da ação; disjuntiva já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio, eventualmente formado, sempre facultativo”[15].
O segundo posicionamento defendido por Kazuo Watanabe ainda sob a égide da CF de 1969, aponta pela natureza de legitimação ordinária, onde “lhe parece ser possível interpretar o art. 6º do CPC, com maior abertura e largueza, extraindo de seu texto a legitimação ordinária das associações e outros corpos intermediários, que sejam criados para a defesa de interesses difusos. A associação que se constitua com o fim institucional de promover a tutela de interesses difusos (meio ambiente, saúde pública, consumidor, etc), ao ingressar em juízo, estará defendendo um interesse próprio, pois os interesses de seus associados e de outras pessoas eventualmente atingidas são também seus, uma vez que ela se propôs a defendê-los com sua própria razão de ser”[16].
O terceiro posicionamento entende que “o pedido formulado em ação civil pública ou coletiva não visa apenas à satisfação do interesse do autor, mas sim à de todo grupo lesado; desta forma, os legitimados ativos também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender, a não ser por expressa autorização legal. Daí porque, para que pudessem defender esses interesses transindividuais, foi preciso o advento de lei que lhes conferiu legitimação para agir em nome próprio, em favor de todo o grupo- é o que fizeram a CF, LACP, CDC e tantas outras leis subseqüentes. Dessa forma, cremos que esse fenômeno configura preponderantemente a legitimação extraordinária, ainda que em parte, alguns legitimados ativos possam, nessas ações, também estar a defender interesse próprio, englobado no pedido coletivo”[17].
O quarto posicionamento diz que “a legitimação não seria nem ordinária e nem extraordinária e sim possui uma natureza especial. Sob essa perspectiva, a atuação das entidades expressamente legitimadas passa a ser avaliada através da efetividade da tutela jurisdicional empreendida, e não mais sob o enfoque da afirmação da titularidade da pretensão deduzida- o que representa uma radical alteração paradigmática da legitimatio ad causam como condição da ação no âmbito da tutela coletiva. Assim, o legislador brasileiro, ao autorizar determinadas entidades à propositura das ações coletivas, conferiu-lhes autonomia processual, fórmula pela qual desejou obter o máximo aproveitamento (quantitativo e qualitativo) da tutela jurisdicional coletiva, sobretudo numa fase em que pode ser considerada ainda embrionária em nosso País”[18].
Ao observar os posicionamentos vale apontar algumas situações antes de tecer considerações sobre a natureza da legitimidade na tutela coletiva.
Sobre o primeiro posicionamento cabe apontar que nem sempre estar-se-á diante de uma legitimidade extraordinária por substituição, pois os entes legitimados nos parâmetros legais analisados podem propor ações para tutela de interesses próprios, daí porque não falar em substituição.
Quanto ao segundo posicionamento, não parece que será o caso de legitimidade ordinária, pois em termos pragmáticos, a teoria resulta na necessidade de aferir pesquisa em torno das necessidades estatutárias dos entes que se afirmam legitimados a agir em juízo para constatar a afirmada titularidade para a lide, o que pode gerar uma redução na participação e aplicação das ações coletivas.
Em relação ao quarto posicionamento que trata de uma legitimação especial, não parece razoável tecer argumentações tão somente na efetividade da prestação jurisdicional, olvidando-se a respeito da relação jurídica de direito material.
Vale aqui lembrar o que é legitimidade. Que nada mais representa do nexo de causalidade existente entre o sujeito e o objeto, ou seja, a uma relação jurídica. A legitimidade, portanto, não pode ser aferida em abstrato, mas única e exclusivamente em função de um contexto[19].
Assim, propor que a legitimação estaria aventada sob o prisma da efetividade e autonomia criada pelas leis (LACP e CDC) a certos entes políticos seria desvirtuar o conceito de legitimidade. É inegável que a autonomia existe, mas não pode descaracterizar o instituto da legitimidade.
Eis, portanto, que corretamente está o terceiro posicionamento, pois abrange a situação da legitimação extraordinária, reconhecendo a autonomia e substituição, mas ao mesmo tempo permite que os entes possam defender interesses próprios com a tutela coletiva.
Corrobora, assim com o seio da chamada legitimidade extraordinária por substituição autônoma exclusiva[20].
Diante dessa exclusividade pode-se analisar a questão dos limites da atuação do legitimado, pois o contraditório é estabelecido com o ente substituto.
Assim, na tutela coletiva pode-se existir a renúncia ou abandono do processo pelo ente legitimado que ora não levará à primeira vista, a extinção do processo sem resolução do mérito. Desta forma deve existir o aproveitamento do processo coletivo, com substituição da parte que se reputa inadequada para a condução da demanda. Neste caso, o juiz determinará sua sucessão processual seja com o MP ou outro legitimado ( art. 9º da Lei n. 4.717/65; art. 5º § 3º da Lei n. 7.347/85)[21].
Essa ponderação nessa breve pesquisa é apenas para se considerar a perspectiva do palco da tutela coletiva e a legitimidade da ação, sem se considerar que pragmaticamente, há de ser relevante o debate sobre o assunto, sem esgotar o tema até então aqui pontuado como um dos fatores analisados neste trabalho.