A Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa n. 1.571, publicada em julho de 2015, encarregando as instituições financeiras e de seguro atuantes no Brasil da entrega ao Fisco, através da plataforma eletrônica Sped – Sistema Público de Escrituração Digital -, de documentos com movimentações feitas pelos seus clientes e correntistas.
Segundo a Receita Federal, trata-se de um método de captação de dados pelo órgão e que deve constituir instrumento de fiscalização através de um “cruzamento fiscal” entre as declarações entregues pelas instituições e aquelas feitas pelos contribuintes.
Essa declaração e-Financeira, em realidade, vem para substituir a declaração de informação sobre movimentações financeiras – DIMOF. Os especialistas entendem que se trata de uma “Dimof ampliada”. Antes, a obrigação era de fornecer o saldo anual de seus clientes, em 31/12, agora, os bancos e outras instituições devem comunicar toda a movimentação, observados os limites de valores, se reportando à data das respectivas ocorrências.
A constitucionalidade da e-Financeira é questionada, em face da inviolabilidade da intimidade e da vida privada expressa na Constituição Federal, mais precisamente no artigo 5º, incisos X e XII.
A Carta Magna permite apenas uma exceção à regra, estampada ainda no inciso XII, que é a existência de autorização judicial e justificada para violação, segundo interesses públicos maiores.
A respeito desse tema, o Supremo Tribunal Federal julgou, em Recurso Extraordinário, considerando que, quando o Fisco acessa documentos bancários em curso de procedimento administrativo de fiscalização de tributos sem autorização judicial, há conflito com as previsões constitucionais. A exemplo da ementa de acórdão aqui transcrita:
“SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.”
Em artigo intitulado: “Declaração e-Financeira fere direito constitucional à privacidade”, o articulista Saulo Vinícius de Alcântara assevera:
“A Carta Magna prevê, ao postular a reserva de jurisdição, ‘que importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização (...) somente pode emanar do juiz’,a capacidade única dos magistrados de ponderar, caso a caso, o embate entre o direito individual e o interesse público.
São nesses termos que decidiu recentemente a Justiça Federal de Rondônia, em mandado de segurança movido pela Ordem dos Advogados daquele estado, ao conceder liminar suspendendo a eficácia da norma instituidora da declaração. Entendeu o juiz responsável que o acesso pela Receita, sem autorização judicial, de informações bancárias configura quebra do sigilo bancário constitucionalmente garantido.
Entretanto, ao julgar o RE 601.314, com repercussão geral, e outras quatro ADIs — movidas pelo PSL, PTB e pelas Confederações Nacionais da Indústria e do Comércio (CNI e CNC) — o STF autorizou o Fisco a obter dados bancários sem decisão judicial, dando guarida à declaração e-Financeira, contrariando decisões anteriores proferidas pelo mesmo tribunal, entre elas a mencionada acima. O julgamento ainda não está concluído e o julgamento será retomado dia 24 de fevereiro, mas a maioria dos ministros do Supremo já decidiu pela constitucionalidade do acesso a dados financeiros dos contribuintes pelo Fisco sem decisão judicial.
Diante disso, o argumento atual que prevalece em nossa corte suprema considera que as informações fornecidas ao Fisco pelas instituições financeiras não configuram quebra de sigilo de dados, pois o Fisco já possui a obrigação de sigilo e, portanto, a Constituição Federal não estaria sofrendo afronta pela declaração e-financeira. Aliás, a relativização dos direitos individuais tem sido uma tônica da atual composição do Supremo Tribunal Federal, ficando o ministro Marco Aurélio isolado na defesa dos direitos individuais protegidos constitucionalmente, aja vista recente decisão da Corte permitindo a prisão do acusado antes de decisão irrecorrível.”
O trecho transcrito acima se refere à data de julgamento: o dia 24 de fevereiro. Acontece que essa decisão do STF no RE 601.314 aconteceu no dia 24 de fevereiro de 2016, quando aquele Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 225 da repercussão geral, conheceu do recurso e a este negou provimento, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Por maioria, o Tribunal fixou, quanto ao item “a” do tema em questão, a seguinte tese: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”, e, quanto ao item “b”, a tese: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, só CTN”, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármem Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 24.02.2016. (Fonte: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2689108)
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB ajuizou, em 05 de julho de 2017, Ação Ordinária, com pedido de concessão e tutela de urgência, perante a Justiça Federal, Seção Judiciária de Brasília-DF, afirmando que a IN 1.571/2015 contraria a interpretação que o STF deu ao artigo 6º da Lei Complementar 105/2001. Em fevereiro de 2016, o Plenário da Corte determinou que as informações financeiras mencionadas naquele dispositivo só podem ser transferidas ao Fisco depois da citação do contribuinte sobre processo administrativo fiscal já instaurado.
A OAB, em sua petição, enfatiza que, “conforme se extrai da ementa do julgado e da tese fixada, no que pese assenta da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, o STF concedeu interpretação conforme à Constituição e fixou alguns requisitos, em respeito aos direitos fundamentais dos contribuintes, para validação da transferência de sigilo bancário entre instituições financeiras e o Fisco Federal. Dentre eles, em especial, está a necessidade de instauração de processo administrativo prévio com a cientificação do contribuinte e desde que precedido de decisão fundamentada.”
Eis a Ementa do julgado (RE 601.314 de 24/02/2016):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.
3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”.
8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(grifos da transcrição).
Só que a IN 1.571/2015 não exige esses requisitos para que instituições financeiras repassem dados de seus clientes.
A OAB alega que e-Financeira, de apresentação obrigatória por bancos, também contraria os entendimentos do Supremo nas ações diretas de inconstitucionalidade 2.859, 2.390, 2.386 e 2.397, e os artigos 3º, inciso II e 50, da Lei 9.784/1999.
A Corte Constitucional entendeu que não haveria, verdadeiramente, a quebra do sigilo bancário pela administração tributária, mas, tão somente, a sua transferência, o que afastaria a necessidade de autorização prévia do poder judiciário.
Após esse emblemático julgamento, outra importante questão vem sendo debatida, qual seja, saber se as informações obtidas mediante acesso direto do Fisco, para fins de constituição do crédito tributário, poderiam ser utilizadas para fins penais.
Recentemente, o STJ teve a oportunidade de enfrentar essa matéria, por ocasião do julgamento do Recurso em HC 42.332/PR. Na ocasião, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, instada a exercer eventual juízo de retratação, em razão de aparente divergência entre o acórdão prolatado pela 6ª Turma e o entendimento consolidado pelo STF, manteve sua decisão, concluindo que a quebra do sigilo bancário para fins de investigação criminal, não prescinde da competente ordem judicial do magistrado, que deverá proferir decisão fundamentada e em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX, da Carta Magna.
O acórdão concluiu que não cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer os dados que foram obtidos através de seu acesso direto às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais, o que tornaria nula toda prova decorrente dessa quebra.
De modo que, partindo do pressuposto de que a e-Financeira contraria e infringe os sublinhados ditames constitucionais máximos e intrínsecos a efetivação das garantias e dos direitos fundamentais dos contribuintes brasileiros, constata-se a flagrante inconstitucionalidade de tal regulamentação proposta pela Receita Federal do Brasil.
A famigerada exigência da Receita, portanto, colide frontalmente com a Norma Maior e ainda se choca com o artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que traz em seu texto normativo a privacidade do ser humano como direito fundamental a ser protegido pelas nações comprometidas com o referido pacto internacional, atestando que “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.”
De todo o exposto, a e-Financeira, edificadora da obrigação tributária acessória introduzida pela Instrução Normativa nº 1.571/2015, editada pela Receita Federal do Brasil, é, a nosso ver, inconstitucional, posto que infringe de forma cabal os princípios constitucionais pátrios e se configura como medida contraditória à legislação infraconstitucional. Lembrando que a citada decisão do Supremo (RE 601.314) declarou constitucional o art. 6º da LC 105/2001, fixando alguns requisitos, em respeito aos direitos fundamentais dos contribuintes, para validação da transferência de sigilo bancário entre instituições financeiras e o Fisco Federal, não cabendo à Receita Federal fornecer os dados que foram obtidos através de seu acesso direto às instituições bancárias, sem a necessária instauração de processo administrativo ou prévia autorização do juízo.
Naquela decisão do Supremo se discutia a constitucionalidade do art. 6º da LC da LC 105/2001, declarada constitucional.
Agora, com o ajuizamento da ação movida pela OAB, questionando a constitucionalidade da IN nº 1.571/2015, caso o tema chegue ao Supremo, aquela Corte Constitucional dará a palavra final sobre a questão em tela.
Logo, entendemos que a Receita, com a e-Financeira, ao estabelecer o confronto das informações obtidas, com as declarações de bens das pessoas físicas, quebra, como dito, o sigilo bancário, direito do cidadão, garantido constitucionalmente, aqui exaustivamente demonstrado, a não ser que o Supremo, ao julgar a mencionada Instrução Normativa, se posicione de outra forma.