O R-105 como norma complementar ao Estatuto do Desarmamento
O novo R-105, ou nova regulamentação de fiscalização de produtos controlados do Exército Brasileiro, é um decreto baseado em criação de Getúlio Vargas cujo primeiro objetivo era impedir que civis tivessem acesso a armas de guerra e que tem ganhado novas edições com o passar dos anos, mas sempre mantendo a característica de evitar o acesso da população a armas de fogo com maior potencial lesivo. A necessidade de tal decreto nasceu da revolução constitucionalista de 32, onde forças civis conseguiram fazer enfrentamento firme e bastante efetivo às forças regulares do governo central brasileiro.
A Lei 10.826/2003 nasceu quando estava vigente o Decreto 3.665/2000, então o R-105 da época. O art. 23 da lei revogou as classificações então existentes e determinou que se fizesse nova definição e classificação das armas de fogo, na forma de decreto presidencial a partir de propostas do Comando do Exército Brasileiro. Atravessamos todos estes anos sem definição e classificação legais de armas de fogo, chegando em 05 de Setembro de 2018, ocasião em que foi publicado o Decreto 9.493/2018, finalmente suprindo esta lacuna da lei.
Sobre isto cabe observar que a Lei 10.826/2003 é norma penal em branco heterogênea, ou seja, versa sobre armas de fogo, calibres restritos e permitidos entre outros, mas não traz tais definições delegando isto para o decreto em questão. É exatamente o mesmo mecanismo da Lei 11.343/2006, onde a lei trata sobre drogas ilícitas mas não as define nem enumera. Nos termos da Lei das Drogas, se eu fizer um composto alucinógeno novo que não esteja classificado, ele pode ter todos os efeitos de qualquer outra substância proibida que eu não cometerei os crimes previstos na lei. Falando do Direito como ciência, é bastante óbvio que se eu criar uma arma capaz de disparar projéteis com capacidade letal, tal dispositivo só se adequará à lei e aos seus tipos penais caso se amolde à definição legal e subsequente classificação. Como desde dezembro de 2003 não temos esta definição e classificação, a conclusão óbvia é que temos um período de abolitio criminis ATÉ A ENTRADA EM VIGOR do decreto 9.493/2018, o que ocorrerá dia 5 de março de 2019.
As Entidades Auxiliares no SisFPC1
Mas o tema do presente trabalho fica em outra particularidade: a alteração da atuação das entidades auxiliares na fiscalização de produtos controlados.
Acredito que neste ponto, conquanto o decreto defina de forma bem clara o que é PCE, ou Produto Controlado pelo Exército, é necessário se definir o escopo de PCE.
A Lei 10.826/2003 delega ao sistema SINARM e à Polícia Federal as competências para o registro e o trânsito das armas de fogo de calibres permitidos em geral. Lógico, isto compreende munições e produtos correlatos.
O artigo 9º da mesma lei delega ao Exército Brasileiro competência para o registro e trânsito de armas de fogo de calibres permitidos e para as armas de CACs (Caçadores, atiradores e colecionadores). Isto inclui tanto as armas de calibres permitidos quanto as armas de calibres restritos, mas a aplicação abrange as munições, insumos, equipamentos, acessórios e tudo o mais que sendo definido dentro do R-105 se classifica como PCE.
Então à primeira vista poderíamos acreditar que uma arma registrada no SINARM seria um PCE, mas ao analisarmos a estrutura da lei com a raiz normativa oriunda e atrelada ao R-105, descobrimos que PCE são apenas e tão somente os produtos listados QUANDO os mesmos se encontram sob controle do Exército Brasileiro. Um fuzil apreendido de um traficante cuja origem seja claramente ilegal, apesar de se amoldar à classificação de arma de uso restrito, não é obrigatoriamente um PCE se tal equipamento nunca integrou o acervo de forças públicas, entidades ou particulares registrados no Exército Brasileiro. Uma arma restrita que tenha sido registrada no SINARM não é um PCE pelo simples fato de estar assim classificada no R-105 – é necessário se subir um degrau na Pirâmide de Kelsen e se analisar se existe hierarquia entre o Exército Brasileiro (SIGMA) e a Polícia Federal (SINARM). Não há.
Pois bem.
O primeiro ponto que deve ficar claro é que existe competência exclusiva do Exército Brasileiro para a Fiscalização de PCEs, o que inclui, entre outras coisas, “o registro e o porte de trânsito de arma de fogo de colecionadores, atiradores e caçadores” - art. 24.
Em sendo exclusiva esta competência, a atuação de qualquer outro órgão, por mais privilegiado que seja, só pode ocorrer em decorrência da DELEGAÇÃO de poderes. Qualquer atuação que violar ou ultrapassar os poderes delegados implica em nulidade. Se a questão estiver submetida a processo judicial-penal, existe a possibilidade de aplicação da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada. Mas este é uma questão da atuação dos profissionais de Direito no caso concreto.
A primeira confusão a se evitar é não confundir Forças Auxiliares com Elemento Auxiliares da Fiscalização de Produtos Controlados. Forças Auxiliares estão mencionadas em nossa Constituição Federal como subordinadas aos governos estaduais e distrital, já as entidades auxiliares são as que ATUAM subsidiariamente ao Exército Brasileiro, que detém a prerrogativa legal de controle dos PCEs.
Até a entrada em vigor do novo R-105, ou seja, neste momento em que estas letras são escritas, existem competências específicas para o auxiliares na fiscalização de produtos controlados que constam no art. 22 do Dec. 3.665/2000, e a grosso modo um clube de tiro, uma federação ou uma confederação estão equiparadas às polícias nos termos deste decreto. É uma divisão de responsabilidades.
Assim dispõe o art. 22:
Art. 22. São elementos auxiliares da fiscalização de produtos controlados:
I - os órgãos policiais;
(...)
IV - os responsáveis por empresas, devidamente registradas no Exército, que atuem em atividades envolvendo produtos controlados;
V - os responsáveis por associações, confederações, federações ou clubes esportivos, devidamente registrados no Exército, que utilizem produtos controlados em suas atividades;
Todos os auxiliares na Fiscalização de Produtos controlados são igualmente responsáveis pelo trato dos PCEs, mas os seus poderes são delimitados pela lei. Assim, por exemplo, qualquer um do povo pode, e toda autoridade deve dar ordem de prisão na presença de um ilícito. O mesmo ocorre na presença de um eventual ilícito praticado com PCEs.
Exatamente isto, devemos compreender o Direito globalmente, estudando todas as normas que sejam afetas à matéria.
No contexto atual existe UMA LIMITAÇÃO que não é respeitada: nenhum PCE pode transitar sem autorização do EB, ou seja, na presença de uma Guia de Trânsito. A coisa é tão séria que a própria Polícia Militar do Estado de São Paulo precisa contratar empresa especializada com atividade de transporte apostilada no CR, a fim de conduzir suas armas para manutenção fora do Estado de São Paulo.
Mas policiais apreendem e conduzem PCEs com frequência, sem chamar o único órgão brasileiro com poderes para isto que é o Exército Brasileiro. O art. 165 do Dec. 3665/2000 é enfático: ninguém pode conduzir PCEs em qualquer fração do território nacional sem a correspondente Guia de Trânsito.
Na prática o que observamos com frequência são policiais prendendo CACs que estão com a Guia de Trânsito e conduzindo estas armas SEM nova Guia de Trânsito. Lembrando que Guias de Trânsito, por força do próprio decreto, faz constar QUEM pode conduzir o PCE.
Assim se comete crime ao tentar se combater um suposto crime. Explico: Os tipos penais dos artigos 12, 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento estipulam que qualquer um dos seus núcleos só se materializa em crime se simultaneamente existirem duas condições: 1 – o agente estar sem autorização e; 2- o agente estiver violando a lei e ou o regulamento da lei.
O CAC em posse de sua guia de trânsito não comete crime, porque supre a primeira condicionante. Logo, mesmo que esteja violando a lei e o regulamento da lei, isto não configura crime (pode sim existir ilícito administrativo).
Já o policial naquele momento não tem a guia de trânsito para conduzir o material apreendido, ou seja, viola o primeiro requisito para configuração do crime. A seguir viola também o regulamento da lei, de vez que o art. 165 do Dec. 3.665/2000 determina que aquele produto não pode ser conduzido sem a guia correspondente. A depender do produto, o policial está cometendo crime hediondo, de acordo com a recente legislação sobre o tema.
O novo R-105 altera radicalmente este mecanismo, mas sempre fundado na competência absoluta do Exército Brasileiro na Fiscalização de Produtos Controlados.
A lista de entidades auxiliares hoje é a seguinte:
Art. 13. Integram o SisFPC, na condição de auxiliares da fiscalização de PCE:
I - os órgãos de segurança pública;
VI - as entidades de tiro desportivo, na forma estabelecida no art. 55.
Parágrafo único. Os órgãos e as entidades de que trata o caput comunicarão ao Comando do Exército as irregularidades ou os delitos verificados na execução de atividades relacionadas com PCE.
Apesar de novas entidades adicionadas como auxiliares, isto não é importante para o presente estudo. Importa que o Exército Brasileiro continua delegando poderes para entidades na fiscalização de produtos controlados.
Quem pode apreender PCEs
A competência legal para a fiscalização de PCEs é exclusiva do Exército Brasileiro, mas o decreto atribui poderes para a apreensão de PCEs para alguns entes exercer este munus, além do próprio Exército Brasileiro:
Art. 131 São autoridades competentes para determinar a apreensão de PCE:
I - autoridades militares;
II - autoridades policiais;
III - autoridades fazendárias;
IV - autoridades ambientais; e
V - autoridades judiciárias.
No inciso I vemos o Exército preservando sua autoridade para tais apreensões. No inciso II vemos que o Delegado de Polícia detém autoridade para realizar tais apreensões. A questão é: o policial militar na rua não tem este poder. Não houve tal delegação, e como a competência é exclusiva, a delegação precisa ser explícita. Daí que o Policial Militar continua necessitando da Guia de Tráfego para deslocar até mesmo o material que necessita ser apreendido pela prática de ilícito.
As regras que admitem a apreensão do PCE também foram definidas, o que deverá resolver muitos problemas existentes hoje:
Art. 132. O PCE ou o protótipo de PCE poderá ser apreendido quando:
I - for utilizado em atividades sem autorização ou em desacordo com normas legais;
II - não for comprovada a sua origem;
III - estiver em poder de pessoas não autorizadas;
IV - estiver em circulação no País sem autorização;
V - houver expirado o seu prazo de validade de registro;
VI - não estiver apostilado ao registro;
VII - apresentar risco iminente à segurança de pessoas e ao patrimônio, com motivação; ou
VIII - houver sido fabricado com especificações técnicas distintas da autorização apostilada.
Vamos analisar cada ponto.
Inc. I – temos duas condições distintas. A primeira é transitar sem autorização, o que nos termos dos 82 a 83 significa estar sem a Guia de Tráfego. A segunda é transitar em desacordo com as normas legais.
Neste ponto percebemos a preocupação em se restringir às normas legais, compreendendo-se aquilo que está contido em LEI. Dentro do nosso ordenamento jurídico existe uma miríade de normas, mas a utilização do termo ‘legais’ delimita o alcance do inciso primeiro às leis ordinárias, afastando a possibilidade de apreensão de PCEs devido ao não cumprimento de normas infralegais.
Assim, por exemplo, se o agente está transitando em situação que viole uma ITA (Instrução Técnico Administrativa), por exemplo, o inciso I não o alcançaria, ou seja, isto não seria o suficiente para se determinar a apreensão do PCE. (mas não isenta a entidade auxiliar de comunicar o evento ao Exército Brasileiro).
Já circula em redes sociais há um bom tempo a ideia de que este inciso de alguma forma guardaria relação ao descumprimento do art. 135-A da Portaria 51 do COLOG. Mas nenhum cientista do Direito jamais cometeria este erro de interpretar norma superior a partir de texto de norma inferior. Infelizmente ao mesmo tempo em que a revolução da internet possibilitou o acesso praticamente ilimitado a informações, fez também proliferar informações com baixíssima qualidade intelectual. Ao se estudar o Direito o hermeneuta precisa então ‘limpar’ a sua mente dos preconceitos de grupos de whatsapp, vestir a toga e estudar a matéria como cientista que é.
Se o Presidente da República quisesse a partir da proposta apresentada pelo Exército Brasileiro e inclusive discutida na Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara dos Deputados com a nossa participação, ele poderia ter colocado qualquer limitação de tempo, espaço ou até mesmo de trajeto no Porte de Trânsito. Lógico que isto esbarraria na regra constitucional que veda a imposição de dever de fazer ou de não fazer exceto em Lei, mas de certa forma é o que existe hoje na segunda parte do art. 135-A da Portaria 51 do COLOG, sob cuja interpretação corrente alguém não poderia portar sua arma senão no trajeto indo ou vindo de suas atividades desportivas. Isto não existe na lei, isto não existia e continua não existindo no regulamento da lei e portanto não há crime possível de acordo com os artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003 onde o texto de portaria, ITA, IN ou ordem do síndico do prédio não são relevantes para a configuração do crime.
Inc. II – este é o caso, por exemplo, de armas de pressão ou de airsoft que são enviadas entre particulares pelos correios. Isto se resolve facilmente anexando-se uma cópia da nota fiscal original do produto, e talvez um termo de doação entre as partes na parte externa da embalagem, facilitando assim o ato de fiscalização. Que ninguém acredite que ao enviar uma arma pelos correios a mesma não será vistoriada. Será sim.
Inc. III – este é um exemplo do que já me referi acima. A Guia de Trânsito autoriza determinada pessoa a estar transitando com o PCE. Em se tratando de uma pessoa jurídica (uma transportadora ou os próprios Correios), seus funcionários subsumam-se autorizados, porque a Guia está preenchida com os dados da empresa. A mesma coisa acontece com vigilantes que não tendo porte de armas trabalham com armas da empresa onde esta sim detém a licença e autorizações (lembrando que se se tratar de armas registradas no SINARM, não estamos tratando de PCEs strictu sensu). Não existe possibilidade de circulação de PCEs em território nacional, a não ser que a pessoa portando o produto esteja com GT que a autorize.
IV – esta é a situação mais grave, e de certa forma se aplica no caso acima. Quem está sem GT2 ou está com GT em nome de terceiros está sem autorização. A situação aponta para o previsivo nos artigos 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, a depender do calibre do PCE.
V – Esta é uma situação gravíssima. O Certificado de Registro de uma empresa ou de uma pessoa física autoriza atividades com PCEs. Sem o registro falece o direito de exercer tais atividades. Neste caso é de suma importância que o detentor providencie sempre sua renovação algum tempo antes de sua expiração (hoje, dentro dos noventa dias que antecedem o vencimento). Tanto o decreto anterior quanto o que entrará em vigor garantem que o CR mantém-se hígido após o protocolo da sua renovação no prazo legal. Mas como geralmente as Guias de Tráfego expiram na data de validade do CR, é necessária a emissão de Guias de Tráfego temporárias até a expedição do CR renovado. Empresas que emitem Guias de Tráfego para circulação de seus produtos devem atentar para o produto chegar ao destino antes do vencimento das mesmas, ou caso isto se torne inviável, é necessária a emissão de novas guias. Não existe a possibilidade de circulação de PCEs sem GT ou com GT vencida.
VI – Aqui se fala sobre a circulação de PCE que não está apostilada no registro. A pergunta é: de quem? A resposta é simples: do proprietário do PCE declarado na GT. Nem sempre o PCE é portado, muitas vezes é transportado. Quando o PCE é portado a questão é muito simples, quem está transitando é o proprietário. Mas no transporte a situação é distinta, quem transporta o faz com produtos de terceiros. Esta distinção entre porte e transporte já existia no R-105 anterior e permanece no atual. Conhecer esta distinção é um dos indicadores sobre se a pessoa é conhecedora da matéria ou não.
VII – a questão de risco iminente a terceiros ou patrimônio é meramente subjetiva, onde o inciso finaliza com o termo ‘com motivação’, ou seja, não basta um risco potencial que não seja real e evidente. Assim, por exemplo, o transporte de explosivos em vias públicas de áreas urbanas sempre será uma atividade de altíssimo risco, mas isto não implicará na apreensão dos PCEs a menos que algo demonstre que as regras de segurança estão sendo violadas, submetendo terceiros e seu patrimônio a riscos inaceitáveis. Uma pessoa portando sua arma de fogo tem potencial lesivo, mas este não é um risco inaceitável a menos que a pessoa esteja, por exemplo, sob efeito de álcool ou narcóticos ou em situação que provoque risco imediato a terceiros – sacar a sua arma e brandi-la como ameaça é um exemplo. No Estado de Nevada-EUA onde o porte de armas aparente (Open Carry) é franqueado a todas as pessoas maiores de 18 anos de idade, um policial não pode abordar ninguém simplesmente porque a pessoa está armada. Mas se a pessoa sacar a sua arma e a mantiver nas mãos em vez de manter no coldre, isto já justifica a prisão por risco a terceiros. Aqui no Brasil o porte oculto é obrigatório em diversas situações, inclusive para quem detém Porte Federal do art. 10 do Estatuto do Desarmamento, vide art. 26 do Dec. 5.123/04.
VIII – uma das responsabilidades do Exército Brasileiro na fiscalização de produtos controlados é a certificação de protótipos. Se a fabricação não atende os requisitos pelos quais o protótipo foi aprovado, isto significa que o produto pode colocar a vida e o patrimônio dos utilizados ou de terceiros em risco. Este então é um dos casos de apreensão.
O importante é que nenhuma das situações acima implica obrigatoriamente no cometimento de crime. As entidades auxiliares podem sim fazer a apreensão para prevenção da incolumidade pública comunicando o ato ao Exército Brasileiro (art. 133 do Dec. 9.493/2018) mesmo inexistindo crime. A decisão de promover inquérito administrativo será do Exército Brasileiro.