A problemática do tema abordado, qual seja a concessão ou não do benefício de pensão por morte ao menor sob guarda, se dá em face da grande divergência das decisões judiciais, que vem gerando uma sensação de injustiça ante essa incongruência do Poder Judiciário.
Deve-se ressaltar que as divergências não param nos Juízos de piso, vez que, no âmbito dos Tribunais Superiores, temos as discussões propostas na ADI nº 5083 e a ADI nº 4878, que visam pacificar o tema, uniformizando o entendimento jurisprudencial.
A supressão do menor sob guarda do elenco de dependentes do benefício da pensão por morte não pode ser justificada no argumento da existência de fraudes nos atos de concessão, pois existem outros meios de barrar tais atos fraudulentos, como os processos administrativos e judiciais. Assim, violação latente encontramos ao princípio da vedação do retrocesso social, que deve ser valorado quando da análise de todos os argumentos debatidos, inclusive no que diz respeito à proteção dos direitos das crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade.
Para aprofundarmos no tema, necessário é a definição de pensão por morte, vejamos como Rodrigo Guimarães Jardim nos apresenta essa definição:
“A pensão por morte consiste num benefício de caráter substitutivo impróprio, pois não visa substituir a renda que, pessoalmente, o beneficiário poderia conquistar (substitutivo próprio). A pensão por morte tem por finalidade substituir uma renda previamente existente (a do falecido), independente daquela que pode ser produzida pela força de trabalho do beneficiário. A lei admite a concessão desse benefício inclusive aos dependentes de segurado que tenha falecido depois de ter perdido a qualidade de segurado, desde que ele já tenha preenchido os requisitos para obtenção de aposentadoria.
Assim, com a morte, cessa a fonte dos rendimentos do segurado, bem como que a fonte daqueles que dele dependam, razão pela qual o referido benefício é destinado aos dependentes do segurado, independentemente do tempo de contribuição, e tenta eliminar os riscos provocados pela morte.
A Lei nº 8.2313/91 prevê, no artigo 16, quem são os dependentes do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), identificando-os em dependentes de 1ª classe, 2ª classe e 3ª classe. Em virtude dessa escala hierárquica, os dependentes de 2ª classe apenas terão direito ao benefício previdenciário se não existirem dependentes da 1ª classe, da mesma forma que os dependentes de 3ª classe somente terão direito ao benefício previdenciário se inexistirem dependentes de 1ª e 2ª classe.
Dentro da 1ª Classe, destacamos que serão equiparados a filho e terão, por conseguinte, o direito à pensão o enteado e o menor tutelado, caso comprovem dependência econômica em relação ao segurado. No âmbito dos equiparados a filho, nós termos uma figura polêmica, alvo do presente debate, que é o menor sob guarda, polêmica essa que começa com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A redação original da Lei nº 8.213/91 também colocava o menor sob guarda como equiparado a filho, ao lado do enteado e do menor tutelado. Todavia, a Lei nº 9.528/97 excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes, iniciando-se, a partir daí, uma grande discussão.
No STJ, a discussão é se a Lei nº 9.528/97 excluiu de fato o menor sob guarda do rol de dependentes. O STJ estava dividido sobre esse tema, havendo divergência até mesmo dentro das próprias turmas.
Entretanto, no final do ano de 2016, o STJ decidiu que ao menor sob guarda deve ser garantido o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento do segurado tenha ocorrido após a alteração legislativa provocada pela Lei nº 9.528/97 na Lei nº 8.213/91, uma vez que o artigo 33, §3º, do ECA deve prevalecer sobre a modificação legislativa ocorrida na lei geral da Previdência Social, em respeito ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente, previsto no artigo 227 da CRFB/88 (STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS, Min. Rel. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016).
Partindo dessa premissa, constatamos a necessidade de se conferir uma interpretação conforme a Constituição à Lei nº 9.528/97 no que toca ao dispositivo alterador do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91 por violação aos princípios constitucionais da proibição do retrocesso social, da segurança jurídica e social, da proteção, da confiança, da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da proporcionalidade e, por fim, do contraste aos princípios e regras constitucionais que tratam da proteção prioritária, especial, integral e efetiva da criança e do adolescente por violação ao artigo 227, caput, §3º, inciso II e VI da Constituição Federal de 1988.
O entendimento do STJ tem sido seguido em maior escala e aplicado nos demais Tribunais Pátrios, senão vejamos a decisão da 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais no processo nº 0074581-49.2012.4.01.9199/MG:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES DO ART. 16 DA LEI 8.213/91. PREVISÃO DE DEPENDÊNCIA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS PELO ECA. ART. 33, §3º. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.
1. O benefício de pensão por morte, consoante o art. 74 da Lei n. 8.213/91, pressupõe o óbito do instituidor que mantinha a condição de segurado; a qualidade de dependente e a comprovação da dependência econômica (no caso dos dependentes das classes II e III do art. 16 da lei de regência).
2. No caso em exame, é incontroversa a condição de segurado do pretenso instituidor da pensão, que era guardião do menor, como se verifica do termo de guarda e documentos juntados aos autos.
3. O menor sob guarda realmente foi excluído do rol de dependentes que podem ser beneficiários de pensão por morte pela Lei 9.528/97, derivada da MP 1.523/96.
4. Contudo, o STJ decidiu que, não tendo sido alterado o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê que “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”, esse diploma legal deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social mesmo se o óbito tiver ocorrido após a edição da Lei nº 9.528/97, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS, Min. Rel. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016).
5. Sentença confirmada em sua essência, inclusive no que tange ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e demais ônus sucumbenciais, modificando o seu comando apenas quanto aos juros de mora e correção monetária para aplicação dos critérios fixados pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE.
6. Deixo de conceder a tutela de urgência ao autor, tendo em vista que já está com mais de 21 anos de idade e, de qualquer forma, não faria mais jus aos proventos mensais, ficando a lide restrita aos valores em atraso.
7. Apelação improvida. Remessa oficial parcialmente provida (item 5).
Por esse espeque, o estabelecimento de fronteiras aos múltiplos poderes oriundos do Estado, porquanto ser este orquestrado por um conjunto harmônico de normas, coroa o entendimento de um Estado que além de ser de Direito, é também Democrático e Social e, por conseguinte, conclama pelo respeito aos preceitos legais fundamentais e o aprimoramento constante da dignidade da pessoa humana em um complexo social que apresenta como oxigênio vital a liberdade, a justiça e a solidariedade.
Em vias finais, sublinha-se que a retirada do menor sob guarda do elenco de dependentes do segurado, mais especificamente, do benefício previdenciário da pensão por morte representa um verdadeiro retrocesso social, um passo retrógrado dado pelo Poder Legislativo que deve ser prontamente solucionado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ações lá propostas, como minuciosamente explanado ao longo deste trabalho.
O caminho mais coerente, portanto, é conferir ao dispositivo legal impugnado interpretação conforme a Constituição, no sentido de que a ausência de menção do menor sob guarda no elenco de dependentes do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/1991, na redação da Lei 9.528/1997, não lhe subtrai a condição de dependente, nos termos do que dispõe o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/1990, sem afastar, todavia, a exigência de comprovação de dependência econômica.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 09 de abril de 2019.
_______. Lei da Previdência Social. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8213cons.htm>. Acesso em 09 de abril de 2019.
JARDIM, Rodrigo Guimarães. A formatação do benefício de pensão por morte no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3830, 26 dez. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26247>. Acesso em: 9 abr. 2019.
TRF1. APREENEC: 0103237-25.2011.8.13.0035/MG. Relator: JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA. DJE: 12/12/2018. Disponível em: https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php. Acesso em 09 de abril de 2019.