“A liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade”
“Mantenho convictamente meu voto. Absolvo Siegfried Ellwanger Castan”
(Ministro Ayres Britto, HC 82.424)
1 INTRODUÇÃO
O presente texto visa a elogiar as manifestações do ministro Ayres Britto por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 82.424[2], no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu que a publicação de livros antissemitas consiste em prática de racismo e que essa conduta está alcançada pela cláusula da inafiançabilidade e imprescritibilidade penal, nos termos do disposto no inciso XLII do art. 5º, CF: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
Segundo José Emílio Medauar Ommati[3], depois desse julgamento o Direito brasileiro nunca mais foi o mesmo. O relevo desse julgado também foi reconhecido por Samantha Ribeiro Meyer-Pflug[4]. Esses dois autores enfrentaram os limites e possibilidades do direito constitucional da liberdade de expressão especialmente nas hipóteses do denominado discurso do ódio. Ambos alcançaram conclusões diametralmente opostas. E, apesar disso, os seus argumentos são convincentes, o que conduz à ideia de que, quando eles são bem construídos porque deram adequada compreensão dos fatos, com aceitável consideração dos valores culturais e com razoável interpretação dos textos normativos, devem ser respeitados e prestigiados, na linha consagrada por Chaïm Perelman[5].
O caráter histórico e simbólico desse julgamento resultou na publicação de seu acórdão em forma de livro[6], que foi prefaciado pelo então presidente do STF ministro Maurício Corrêa. Algumas passagens desse referido prefácio merecem transcrição:
O respeito à dignidade da pessoa humana, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, pressupõe muito mais do que a previsão no ordenamento jurídico desse direito inalienável do cidadão, mas requer a adoção de políticas públicas concretas para garantir o respeito efetivo aos direitos do homem. É nesse contexto, que envolve não só os entes públicos, mas toda a sociedade, que ganha importância o debate que se travou no Supremo Tribunal Federal sobre a amplitude da proteção contra o racismo em nosso País.
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Surge, em consequência, a inevitável indagação: o preceito constitucional de imprescritibilidade do crime de racismo destina-se apenas à discriminação em relação aos negros?
O tema chegou ao Supremo Tribunal Federal, com contornos de notável abrangência. Iniciou-se o julgamento em 12 de dezembro de 2002 e ao longo das exaustivas reflexões, discutiu-se a viabilidade de enquadramento de um processo de discriminação contra o povo judeu no conceito de racismo para os fins do inciso XLII do artigo 5º da Constituição brasileira.
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A questão resume-se basicamente na seguinte assertiva: não sendo os judeus uma raça, mas sim um povo, revela-se impossível o cometimento de crime de racismo contra eles, não passando o caso de simples discriminação étnica ou religiosa. Essa a tese do habeas corpus levado a julgamento que inspirou várias dúvidas e o confronto de diversas correntes de pensamento. O que é racismo do ponto de vista jurídico-constitucional? Os judeus são uma raça? O povo judeu pode ser vítima de racismo? Quais os limites da liberdade de expressão do pensamento? E assim sucessivamente outras tantas perguntas emergem de tão relevante caso.
Após cinco longas sessões, em 19 de setembro de 2003, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento no qual prevaleceu, por maioria, a tese de que a discriminação deliberada contra o povo judeu configura ato ilícito de racismo, crime gravado pela imprescritibilidade e inafiançabilidade segundo nossa ordem constitucional.
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A presente obra contém o inteiro teor dos votos proferidos pelos Ministros da Corte nas cinco sessões de julgamento desse caso histórico, absolutamente emblemático para a questão dos direitos humanos no Brasil. Pretende-se com essa iniciativa divulgar para a comunidade jurídica e aos cidadãos as teses defendidas e as discussões travadas nesta Corte a respeito de tão complexo e denso tema, a fim de que possa o Poder Judiciário contribuir para uma amadurecida reflexão sobre o racismo no País, que anseia por justiça social e respeito incondicional à dignidade da pessoa humana.
Nada obstante longa, a ementa do acórdão do mencionado julgado deve ser achegada porque sintetiza as teses que restaram consagradas:
HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA.
1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII).
2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa.
3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais.
4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista.
5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País.
6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo.
7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática.
8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma.
9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo.
10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso.
12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham.
13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal.
14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.
15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável.
16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.
A corrente vencedora foi capitaneada pelo ministro Maurício Corrêa e secundada pelos ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. O argumento central dessa corrente consistiu na tese de que é possível o cometimento de crime de racismo contra o povo judeu mediante a publicação de livros discriminatórios. A síntese dos argumentos e fundamentos dessa corrente majoritária está estampada na referida ementa do acórdão do julgamento.
A corrente derrotada, composta pelos ministros Moreira Alves, Ayres Britto e Marco Aurélio, concedeu a ordem de habeas corpus, sendo que para o ministro Moreira Alves não se estava diante de crime de racismo, uma vez que os judeus não seriam uma raça, mas um povo ou uma comunidade cultural, de sorte que o crime de preconceito contra os judeus não seria racismo e, por consequência, não poderia ser alcançada pela excepcional cláusula constitucional da inafiançabilidade e imprescritibilidade penal enunciada no citado inciso XLII, art. 5º, CF.
O ministro Marco Aurélio concedeu a ordem forte na tese de que seria desproporcional condenar alguém por divulgar, em livros, ideias discriminatórias contra os judeus, visto que em nossa experiência histórica e diante de nossa cultura, não temos experiências racistas contra os judeus, diferentemente do que ocorrido com os negros, com os índios, nordestinos e outras categorias.
Assim, segundo o ministro Marco Aurélio, livros preconceituosos contra os judeus não conseguiriam instilar o ódio a ponto de reclamar a condenação de seus autores pelo crime de racismo, em linha argumentativa similar a do ministro Moreira Alves.
Já o ministro Ayres Britto negou o cometimento de qualquer crime pelo paciente e o absolveu das acusações imputadas, forte na tese de que o autor dos livros exerceu o seu direito de livre pensar e de livre pesquisar, conquanto demonstrasse extremado equívoco científico, histórico e ideológico. Para o ministro Ayres Britto, “mau gosto não é crime”.
Sem embargo da respeitabilidade e da boa qualidade dos argumentos esgrimidos nos votos dos outros ministros da Corte, o raciocínio desenvolvido pelo ministro Ayres Britto foi convincente e as suas manifestações foram desassombradas, tendo o seu voto ofertado uma correta solução para o problema disposto no caso concreto. É sobre esse voto que passarei a tecer os necessários elogios críticos. Nesse caminho analisarei, brevemente, os principais argumentos das manifestações dos outros ministros da Corte.
2 O JULGAMENTO DO HC 82.424
Na sessão de 12 de dezembro de 2002, teve início o julgamento do HC 82.424 com a leitura do relatório e prolação do voto do ministro Moreira Alves no sentido da concessão da ordem de habeas corpus para declarar a extinção da punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. O ministro Moreira Alves recordou que o habeas corpus foi impetrado em favor do paciente Siegfried Ellwanger Castan, representado pelos advogados Werner Cantalício João Becker e Rejana Maria Davi Becker, em face de acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa restou vazada nos seguintes termos:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. PRÁTICA DE RACISMO. EDIÇÃO E VENDA DE LIVROS FAZENDO APOLOGIA DE IDÉIAS PRECONCEITUOSAS E DISCRIMINATÓRIAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO. CONSIDERAÇÕES ACERCA DE SE TRATAR DE PRÁTICA DE RACISMO, OU NÃO. ARGUMENTO DE QUE OS JUDEUS NÃO SERIAM RAÇA. SENTIDO DO TERMO E DAS AFIRMAÇÕES FEITAS NO ACÓRDÃO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. LEGALIDADE DA CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A COMUNIDADE JUDAICA. RACISMO QUE NÃO PODE SER ABSTRAÍDO. PRÁTICA, INCITAÇÃO E INDUZIMENTO QUE NÃO DEVEM SER DIFERENCIADOS PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE RACISMO. CRIME FORMAL. IMPRESCRITIBILIDADE QUE NÃO PODE SER AFASTADA. ORDEM DENEGADA.
I. O habeas corpus é meio impróprio para o reexame dos termos da condenação do paciente, através da análise do delito - se o mesmo configuraria prática de racismo ou caracterizaria outro tipo de prática discriminatória, com base em argumentos levantados a respeito dos judeus — se os mesmos seriam raça, ou não - tudo visando a alterar a pecha de imprescritibilidade ressaltada pelo acórdão condenatório, pois seria necessária controvertida e imprópria análise dos significados do vocábulo, além de amplas considerações acerca da eventual intenção do legislador e inconcebível avaliação do que o Julgador da instância ordinária efetivamente "quis dizer" nesta ou naquela afirmação feita no decisum.
II. Não há ilegalidade na decisão que ressalta a condenação do paciente por delito contra a comunidade judaica, não se podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do induzimento, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatórias ou preconceituosas, é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta.
III. Tais condutas caracterizam crime formal, de mera conduta, não se exigindo a realização do resultado material para a sua configuração.
IV. Inexistindo ilegalidade na individualização da conduta imputada ao paciente, não há porque ser afastada a imprescritibilidade do crime pelo qual foi condenado.
V. Ordem denegada.
(Habeas Corpus n. 15.155 – RS. 5ª Turma do STJ. Relator ministro Gilson Dipp. Julgamento em 18.12.2001)
Essa decisão do STJ manteve o acórdão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, em apelação criminal, cassou sentença absolutória, e condenou o paciente nas sanções do art. 20 da Lei n. 7.716/1989 (na redação da Lei n. 8.081/1990), à pena de 2 anos de reclusão, concedido o sursis pelo prazo de 4 anos. A ementa do acórdão do TJ austral brasileiro restou vazada nos seguintes termos:
RACISMO. Edição e venda de livros fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias. Art. 20 da Lei n° 7.716/89 (redação dada pela Lei n° 8.081/90). Limites constitucionais da liberdade de expressão. Crime imprescritível. Sentença absolutória reformada.
(Apelação Crime n. 695130484. 3ª Câmara Criminal do TJRS. Relator desembargador Fernando Mottola)
Eis a redação do dispositivo da Lei n. 7.716/1989 que fundamentou a condenação do paciente:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, religião, etnia ou procedência nacional.
Pena de reclusão de dois a cinco anos.
A sentença da Justiça meridional absolveu o réu assinalando que:
.... os textos dos livros publicados não implicam induzimento ou incitação ao preconceito e discriminação étnica do povo judeu. Constituem-se em manifestação de opinião e relatos sobre fatos históricos contados sob outro ângulo (...) simples opinião, no exercício constitucional da liberdade de expressão.
(Processo n. 1391013255. 8ª Vara Criminal do município de Porto Alegre)
Em seu voto, o ministro Moreira Alves entendeu que a cláusula constitucional da inafiançabilidade e da imprescritibilidade é extravagante e deve ser interpretada de modo restritivo. Assim, não é qualquer crime de preconceito ou discriminação que deve ser “inafiançável e imprescritível”, mas somente o preconceito ou discriminação “racial” é que deve ser excepcionalmente alcançado por essas aludidas consequências normativas. Lançando mão do elemento histórico e procurando alcançar o significado do termo “racismo” na Constituição, o ministro Moreira Alves analisou os anais da Assembleia Nacional Constituinte e concluiu que essa proteção normativa foi disposta para combater os conflitos raciais de nossa experiência histórica. Também procurou demonstrar que os “judeus” não podem ser considerados uma “raça”, mas seriam um “povo” ou uma “cultura”. Em sendo assim, o crime de preconceito contra os judeus não poderia ser considerado inafiançável e imprescritível.
Logo após o voto do relator, o ministro Maurício Corrêa, que foi senador constituinte, teceu alguns comentários laterais sobre a questão judaica e o tema das perseguições e discriminações sofridas por esse povo ao longo da história, tomando, inclusive, passagens bíblicas como referência. E pede vista dos autos para melhor exame com o seguinte arremate:
Há de perguntar-se qual a relação disso tudo com o presente julgamento?
Sei que a loucura de Hitler nada tem a ver com o caso em si – e não falo isso para situar-me nesse terreno. Estou apenas dizendo que o povo judeu foi estigmatizado. Nas casas e passaportes judaicos havia um J como sinal do indesejável, do proscrito. Veja-se o que esse povo sofreu e vem sofrendo até hoje...
Pergunto: será que a Carta Federal, ao prescrever no inciso XLII do artigo 5º que ‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’, só se refere à raça, de um modo geral, visto que quem inspirou essa cláusula foi o então deputado constituinte Caó, cuja preocupação, em grande parte, teria nascido da circunstância de ser negro?
Será que todos os constituintes votaram a disposição tão-só com esse desiderato? Ou haveria elastério maior para incluir, como no caso, discriminações tidas como de racismo contra outros segmentos da sociedade brasileira?
Se os Colegas permitirem, pedirei vista dos autos. Não porque pretenda de pronto discordar do relator, o que poderei até fazê-lo, mas depois de amadurecida análise da matéria, que, em face da magna relevância jurídica, irá estabelecer o exato divisor de águas da extensão do preceito. Considere-se, ainda, que é a primeira vez que a Corte vai pronunciar-se especificamente acerca do tema, impondo-se, reconheçamos, maior aprofundamento de seu exame, sem nenhum demérito do douto voto já proferido.
Gostaria de fazer mais uma reflexão. Quando leio o citado inciso do artigo 5º da Constituição devo emprestar-lhe o sentido semântico de que só há racismo stricto sensu de raça ou devo proceder à análise comparativa para uma interpretação teleológica e harmônica com a Carta Federal?
Não estou dizendo que os judeus são ou não uma raça. Mas pergunto: será que a melhor exegese não seria a de entender o conjunto dos demais preceitos da Carta Federal relacionados com a matéria para situar essa discriminação contra os judeus como crime de racismo? Ou devo ler a disposição, conforme quer o ministro Moreira Alves, como dirigido à discriminação racial, considerando a clássica e ultrapassada definição antropológica de que a raça humana se constitui da branca, negra e amarela?
Teria sido essa a mens legislatoris ou pelo menos a mens legis?
Durante a Inquisição e a Segunda Guerra Mundial os ciganos também foram perseguidos, mas essa é outra história. Ninguém sofreu o trauma na própria carne, no sangue, com lágrimas e tudo, mais que o povo judeu.
Alguém poderá dizer que isso não será revitalizado. E os movimentos que, como temos visto, pipocam aqui e acolá, ora através dos KLU-KLUX-KLAN, SKIN HEADS e outras insanidades desse jaez que surgem no mundo e até no Brasil, de que é exemplo o livro de autoria do paciente ‘HOLOCAUSTO. JUDEUS OU ALEMÃO’, segundo se anuncia já ultrapassada a 29ª edição...
Estou apenas dizendo que há uma peculiaridade com relação a tudo que o mundo causou aos judeus, devendo a humanidade, pelo menos in memoriam ao trauma que sofreram, fazer-lhes justiça.
Após essas considerações, o julgamento foi suspenso em face do pedido de vista do ministro Maurício Corrêa. Com apenas 4 meses, na sessão de julgamento de 9 de abril de 2003, o ministro Maurício Corrêa trouxe o seu voto-vista para apreciação colegiada. Nesse voto o ministro reconheceu o fato de que não há “raças” humanas, mas apenas uma única raça humana, de sorte que a ideia de superioridade racial é, no mínimo, um equívoco biológico e uma deturpação ética. Nada obstante, em nome desse equívoco e deturpação, houve quem discriminasse e perseguisse outras pessoas ou segmentos humanos.
Daí que, apesar de inexistirem “raças”, o racismo existe. E causou (e ainda tem causado) muitos males. Nessa perspectiva, o antissemitismo pode ser compreendido como um racismo praticado contra os judeus. Em seu voto, o ministro Maurício Corrêa recordou tristes passagens da história e o quanto de sofrimento e perseguições sofreram os judeus por força do antissemitismo atávico que teve sua culminância no Holocausto provocado pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial. E, segundo o ministro, os livros do autor disseminavam ódio e antissemitismo, o que atrairia a censura judicial.
Após essa manifestação do ministro Maurício Corrêa, o ministro Moreira Alves pediu a palavra para confirmar o seu voto e assinalou:
... farei considerações que reputo oportunas, porque, em face do voto discordante, poderia ter-se a impressão de que seria eu um inimigo do povo judaico, desprezando o seu sofrimento na guerra para ater-me a uma interpretação quase nazista, quiçá também fascista, porque na época de Mussolini, como acentuou o professor Celso Lafer, editou-se na Itália lei segundo a qual todas as raças, que não a italiana, seriam inferiores.
......
Sucede, porém, Sr. Presidente, que, no presente habeas corpus, não se está discutindo se a condenação viola a liberdade de pensamento, mas, sim e apenas, a questão da imprescritibilidade sob a alegação de que, no caso, não houve crime de racismo. Por isso, após a observação do Ministro Pertence, salientei que só por concessão de ofício se poderia chegar à inexistência de crime de discriminação por atos de incitamento em face da referida liberdade.
....
Concluindo, Sr. Presidente, mantenho o meu voto, em que, como sempre pautei minha atuação como juiz, procurei cumprir a Constituição, sem levar em consideração aspectos emocionais que não diziam, nem dizem, respeito à nossa tradição racial. E as considerações que agora faço, faço-as para deixar bem clara a posição que nele assumi.
Após a confirmação de voto do ministro Moreira Alves, o ministro Celso de Mello pediu licença para antecipar o seu voto e acompanhar o voto dissidente do ministro Maurício Corrêa no sentido de indeferir a ordem de HC, forte na tese segundo a qual o antissemitismo é prática racista que agride a dignidade da pessoa humana e que deve ser combatido. E que a intolerância e o discurso de ódio devem ser proscritos pelas leis, tratados e Constituições, optando-se pela supremacia dos direitos humanos e do princípio da igualdade jurídica. Depois do voto do ministro Celso de Mello, houve pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Na sessão de julgamento de 26 de junho de 2003, houve a exposição do voto-vista do ministro Gilmar Mendes no sentido de indeferir a ordem de habeas corpus forte na tese de que a condenação do paciente foi proporcional, visto que os livros não se tratavam de obras revisionistas, mas de divulgação de ideias que atentam contra a dignidade dos judeus, posto que estimulam, de modo reiterado, o ódio e a violência contra essas pessoas pelo simples fato de serem judeus.
Dessa sorte, a liberdade de expressão não garante o direito à intolerância racial e ao estímulo à violência. Logo após o voto-vista do ministro Gilmar Mendes, houve pedido de vista antecipada feito pelo ministro Marco Aurélio, que assim justificou o seu pleito:
Senhor Presidente, se os Colegas que me antecedem na votação permitirem, estimo ter vista antecipada dos autos. Informo, desde já, que refletirei principalmente sobre um bem que acredito ser, em uma sociedade democrática, de envergadura maior, que é a liberdade de expressão, sem desconsiderar, evidentemente, os parâmetros do próprio habeas corpus.
O ministro Ayres Britto, em sua primeira intervenção nesse julgamento, pediu a palavra e assim se manifestou:
Sr. Presidente, não me oponho à antecipação de vista do ministro Marco Aurélio, mas gostaria de expor um rápido pensamento que talvez ajude à elucidação do caso.
.....
Assim pensando, estou tentando conciliar os dois princípios: o da vedação do preconceito e o da liberdade de pensamento.
Certamente, como todos aqui – e como o eminente ministro Marco Aurélio acabou de dizer -, prezo muito o princípio da liberdade de pensamento.
Lembro-me de que quando era adolescente, dezoito ou dezenove anos, fiz um poema que começa dizendo assim: a liberdade de expressão é maior expressão da liberdade. Então, eu me inclinaria, na discussão deste caso, por uma interpretação mais generosa do princípio da liberdade de pensamento. Entretanto, entendo que exprimir o pensamento é uma coisa, mas, a pretexto de exprimir o pensamento, induzir, incitar, convocar certas práticas racistas, isso já é outra coisa. Quero dizer que pode haver um transbordamento do campo da lídima expressão do pensamento para o campo da ação propriamente dita. Por exemplo, expor uma ideia, conceber uma teoria, defender um ponto de vista, científica ou artisticamente, convenhamos, é liberdade de expressão. Entretanto, se, na exposição do pensamento, se contiver uma provocação, uma incitação, um induzimento, uma convocação para a ação propriamente dita, aí, já temos o transbordamento da reflexão para a ação propriamente dita.
Se eu tivesse de votar agora teria a necessidade pedir vista em mesa do processo, para ler melhor o acórdão e perceber de que maneira o autor, ao exprimir o seu pensamento, limitou-se à expressão do pensamento ou transbordou para o campo da apologia, do induzimento, da incitação.
Se for possível, regimentalmente, gostaria de perlustrar o acórdão, objeto do habeas corpus.
Nada obstante o pedido de vista do ministro Marco Aurélio e a aludida manifestação do ministro Ayres Britto, houve continuidade da sessão de julgamento com a prolação dos votos antecipados dos ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Cezar Peluso. Todos esses ministros acompanharam o voto dissidente do ministro Maurício Corrêa e endossaram, em linhas gerais, a tese de que os livros do paciente foram instrumentos para o cometimento do crime de racismo contra os judeus. Após o voto do ministro Cezar Peluso, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Ayres Britto.
Na sessão de 27 de agosto de 2003, o ministro Ayres Britto apresentou o seu voto-vista. Mas esse voto será analisado em tópico específico. Pede-se licença para inverter a ordem cronológica, passando-se a examinar, rapidamente, os votos proferidos na última sessão julgamento, ocorrida em 19 de setembro de 2003. Nessa última sessão faltavam votar os ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence.
Segundo o ministro Marco Aurélio, estava-se diante de uma colisão entre direitos fundamentais: de um lado a liberdade de expressão, de outro a proibição do discurso de ódio contra os judeus. Assinalou o ministro que não existiam dados concretos que demonstrassem com segurança o fato de que o paciente, via publicação e edição de livros, teria conseguido instigar ou incitar a prática de racismo contra os judeus. Para o ministro Marco Aurélio os livros deixam claro ideias preconceituosas contra os judeus, mas essas ideias não seriam suficientes para caracterizar a prática de racismo. E que os livros, de per si, não são suficientes para motivarem condutas de ódio, sem a predisposição cultural do leitor.
Eis, segundo o ministro Marco Aurélio, o ponto-chave da questão posta: a sociedade brasileira não tem nem teve predisposição para a prática de racismo contra os judeus. Ou seja, segundo o ministro, o solo brasileiro não é fértil para vicejar o preconceito e a discriminação contra os judeus, diversamente do que ocorreu e ainda ocorre em relação aos negros, indígenas e nordestinos, por exemplo. No Brasil, segundo o ministro, um livro já mais teria condições de atentar contra a dignidade dos judeus, colocando-os em perigo. Assim, segundo o ministro, a condenação do paciente seria apenas um aspecto da “jurisprudência simbólica” ou de uma “jurisprudência álibi” para dar uma satisfação politicamente correta perante alguns setores da sociedade, com o sacrifício da liberdade de expressão do pensamento. Por essas e outras razões, o ministro Marco Aurélio concedeu a ordem para assentar a inexistência da prática de racismo.
Após o voto do ministro Marco Aurélio, os ministros Celso de Mello, Carlos Velloso, Gilmar Mendes, Nelson Jobim e Maurício Corrêa se manifestaram para confirmar os seus votos no sentido da denegação da ordem do habeas corpus. O ministro Ayres Britto também reafirmou o seu voto no sentido da concessão, mas fez questão de ressaltar que para ele os judeus podem ser vítimas de racismo mediante a publicação de livros, porém no caso concreto os livros não eram racistas nem preconceituosos, logo não eram instrumentos criminosos.
O último voto foi proferido pelo ministro Sepúlveda Pertence, à época o decano da Corte. Segundo ele, a imprescritibilidade penal é uma irracionalidade normativa, mas essa nota esdrúxula tem sido comum no constitucionalismo latino-americano redemocratizado a partir dos anos 80 e 90 do século XX. Nada obstante, segundo o ministro, o preconceito antissemita constitui racismo. Todavia, o ministro Pertence recordou a experiência histórica nacional no período do autoritarismo político nas décadas de 60 e 70 do século XX, acompanhada de perto por ele, e os temores de que os “livros” ou as “publicações” possam ser instrumentos de crime de racismo. Mas, superando os seus temores, ao final ele se convenceu de que “livros” podem incitar o racismo e que no caso sob exame isso teria acontecido. Por isso, o ministro Pertence acompanhou a dissidência inaugurada pelo ministro Maurício Corrêa e denegou a ordem de habeas corpus.
Feita essa breve narrativa dos votos dos demais ministros do STF, passa-se ao elogio crítico do voto do ministro Ayres Britto.