3. A AFETIVIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA
3.1. A AFETIVIDADE COMO PRINCÍPIO DO DIREITO DE FAMÍLIA
O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto na Constituição Federal como um direito fundamental, pode-se dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana.
No que se refere a relações familiares, o vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva.
A defesa da aplicação da paternidade socioafetiva, hoje, é muito comum entre os atuais doutrinadores do Direito de Família.
Na jurisprudência nacional, o princípio da afetividade vem sendo muito bem aplicado, com o reconhecimento da parentalidade socioafetiva, predominante sobre o vínculo biológico.
O princípio da afetividade quebra paradigmas, e traz a concepção da família de acordo com o meio social.
3.2. A AFETIVIDADE COMO RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO PODER FAMILIAR
Ocorreram mudanças significativas no que tange ao conceito de família, Tartuce trata sobre isso quando diz que “o afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares”. (2008, pág. 41) deixando clara a importância do afeto nos vínculos familiares. Anteriormente, família era conhecida apenas pelo vinculo biológico, fato este que veio mudando ao longo dos anos e com evolução da humanidade, nas mutações sofridas pela própria família no que diz respeito aos valores e conceitos.
Sobre isso, Maria Berenice Dias diz que:
A paternidade não pode ser buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biologica. O critério que se impõe é a filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade; filho não é o que nasce da caverna do ventre, mas tem origem e se legitimano pulsar do coração.
A família não é mais composta apenas pelo pai, mãe e filhos, há muito mais que isso. Existem as famílias monoparentais, famílias biologias, famílias adotivas e, família afetiva.
O vinculo afetivo passou a ser tratado com mais atenção pelos operadores do Direito, como por exemplo, em decisões sobre guarda de filhos, o poder econômico não é mais o principal fator observado, mas o vinculo e o tempo que o portador da guarda terá com a criança ou adolescente.
Corroborando com o parágrafo acima escrito, pode-se destacar o art. 3° do estatuto da Criança e do Adolescente que diz:
Art. 3 – A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei, ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Tratando sobre isso, Diane Papalia e Sally WendkosOlds citam alguns pesquisadores do desenvolvimento psicossocial das crianças a partir da primeira infância, que esclarecem de maneira cientifica o objetivo principal deste artigo.
Segundo elas, Sigmund Freud, médico vienense que desenvolveu a psicanálise, uma abordagem terapêutica que tinha como objetivo fazer as pessoas compreenderem conflitos emocionais inconscientes, acreditava que a personalidade é formada nos primeiros anos de vidae, que a origem das perturbações emocionais situa-se em experiências traumáticas reprimidas na primeira infância.
Analisando esta afirmação, podemos concluir que os pequenos traumas sofridos pelas criançasrefletirão em transtornos, complexos e perturbações na fase adulta, e muitas vezes, inconscientemente.
Mostra-se real ao analisarmos varias crianças aguardando seus pais para dia de visita ou em dias comemorativos, e esses pais não aparecem para buscá-las. Esses fatos podem ser considerados pequenos traumas sofridos pelas criança, assim, de acordo com Freud, esses traumas agridem a estrutura psicológica da criança.
A falta de contato com os filhos, a falta de atenção, o não acompanhamento do crescimento da criança faz com que o vinculo que tem pelo fator biológico seja o único que paire na relação pai e filho, visto que, a criança não se sentirá bem, nem protegida por alguém que não conhece direito. Assim, não haverá sentimento entre eles.
Desde o inicio, a família tem enorme influência no desenvolvimento da criança. Pontos relevantes, como o planejamento da gravidez, o entrosamento da personalidade dos pais com os filhos. Os relacionamentos formados durante a primeira infância afetam a capacidade de formar relacionamentos durante toda a vida.
Bruno Bettelheimtrata bem sobre esse tema quando diz:
Crescer numa família em que sempre são mantidas relações boas e estreitas entre os pais, e entre estes e os filhos, torna-se um indivíduo capaz de estabelecer relações duradouras, satisfatórias e estreitas com os outros, o que confere sentido à sua vida e à dos outros. Ele também será capazde encontrar sentido e satisfação em seu trabalho, achando-o digno de esforços que faz para realizá-lo, porque não ficará satisfeito com um trabalho destituído de significado intrínseco. (Bettelheim, 1988, pág. 15)
Diane Papalia e Sally Wendkos, citam Jean Baker Miler, uma psiquiatra defensora da teoria relacional, isto é, para ela, o desenvolvimento da personalidade, desde a primeira infância, ocorre em meio a ligações emocionais. O desenvolvimento da personalidade está diretamente ligado aos relacionamentos sociais.
Relacionado ao Poder Familiar, é obrigação dos pais, resguardado pela doutrina da proteção integral e a politica do melhor interesse, garantir o desenvolvimento físico, emocional, social e psicológico de seus filhos.
A partir do momento em que um contato, um momento de afeto, torna-se essencial evitando traumas e transtornos posteriores, é possível analisara afetividade como responsabilidade inerente aos paisque, em decorrência do Poder Familiar,ficam com a obrigação de transmitir, de desenvolver nas crianças um vínculo familiar que vai além de sustento financeiro.
As relações do vínculo afetivosão objeto de significativas discussões e decisões nos tribunais brasileiros. Decisões a respeito da paternidade sócio afetiva são frequentes em nosso ordenamento jurídico, no qual, o fator biológico não é o principal no reconhecimento de paternidade, em que se é levado em conta o vínculo afetivo com os pais, nesta situação denominados como pais sócio-afetivos, como é possível analisar na jurisprudência que segue:
RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE.
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIADIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO.
- Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência daSúmula 98, STJ.
- O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil.
- O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica.
Recurso conhecido e provido.
(REsp 87941/ Rel .Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 267)
Maria Berenice Dias chega a dizer que:
Induvidosamente são o envolvimento emocional, o sentimento de amor, que fundem as almas e confundem patrimônios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos, que revelam a presença de uma família. Assim, não se pode deixar de reconhecer que é o afeto que enlaça e define os mais diversos arranjos familiares. Vinculo afetivo e vinculo familiar se fundem e se confundem.
A partir do momento que o fator biológico perde espaço para o afetivo, não há como negar a importância da afetividade para o desenvolvimento das crianças e dos adolescentes.
4. ABANDONO AFETIVO
A afetividade mostra-se peça fundamental para o desenvolvimento humano saudável. Pode-se dizer que, a ausência ou pouco recebimento de afeto traz prejuízos para a criança e o adolescente refletindo na fase adulta.
A afetividade entre pais e filhos é construída a partir de momentos, sensações e das lembranças no decorrer do seu desenvolvimento.
Diane Papalia e Sally Olds falam do vínculo a ser conquistado dos pais em relação aos filhos a partir de brincadeiras simples, como o pai jogar seu filho para o alto, e a mãe sentar, cantar e contar histórias, surgindo proximidade, para, a partir daí, fazer surgir um vínculo afetivo.
Augusto Cury também evidencia a importância do contato diário e da própria maneira como os filhos analisam seus pais, afirmando que o que os filhos vêem nos pais gera vínculos inconscientes, mais do que as palavras ditas.
Outro ponto relevante tratado por Cury diz respeito aos pais que tentam compensar a ausência oferecendo presentes, viagens e outras coisas materiais, quando, mais que bens materiais, os filhos precisam da presença, da atenção, do tempo e do contato com seus pais. Para ele, o diálogo, a troca de experiências, entre pais e filhos gera intimidade, respeito, segurança e mais felicidade para os filhos.
Assim, os pais que não têm essa relação íntima com o filho, mesmo sem intenção, prejudica as relações futuras dele com o próprio mundo, sobre isso, Augusto Cury diz:
Uma das causas do individualismo entre os jovens é que os pais não cruzam a sua história com a de seus filhos. Mesmo que você trabalhe muito, faça do pouco tempo disponível grandes momentos de convívio com seus filhos. Role no tapete. Faça poesias. Brinque, sorria, solte-se. Perturbe-os prazerosamente. (CURY, 2008, pág. 19)
A falta dessa atenção, do próprio afeto dos pais em relação aos filhos, os deixa com uma sensação de falta, de vida incompleta, fazendo com que eles tentem chamar a atenção dos seus pais, mesmo que inconscientemente, através de comportamentos inadequados, depressão e outros transtornos emocionais.
Há a necessidade dessa convivência, desse vinculo. Uma vez construído, ele sempre existirá, e fará falta a sua ausência, como ilustra sabiamente Antoine de Saint-Exupéry, em seu clássico O Pequeno Príncipe, quando num diálogo com a raposa, após o principezinho chamá-la para brincar, ela diz que não pode por ele não tê-la cativado ainda. Após alguns diálogos, a raposa diz ao principezinho “Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas!” (EXUPERY, 1996 pág. 72). O autor explora o cativar e conceitua perfeitamente como criar laços. Esse é o passo simples e mais completo que um pai e uma mãe podem fazer com seu filho.
Augusto Cury demonstra essa importância muito bem quando diz “Não há coisa mais poética, do que pais serem grandes amigos dos seus filhos.” (CURY, 2008,pág. 34).
Com as mudanças nas famílias, a prática costumeira do divórcio na sociedade atual, são cada vez mais frequentes os casos nos quais os pais compartilham a guarda de seus filhos, ou têm dias de visita estabelecidos. Entretanto, essa distância causada por não residirem no mesmo ambiente não afasta a possibilidade de criar laços, quando os momentos que passam juntos são significativos e verdadeiros.
Quando há um vinculo, o filho aguarda ansiosamente o momento do encontro com seu pai ou sua mãe, como Exupéry ilustra mais uma vez na fala da raposa quando diz:
Se tu vens, por exemplo, às quatro da tarde, desde as três eu começarei a ser feliz. Quanto mais a hora for chegando, mais eu me sentirei feliz. Às quatro horas, então, estarei inquieta e agitada: descobrirei o preço da felicidade! ( EXUPÉRY,1996, pág. 69).
Entretanto, quando há essa espera, mas, não o encontro, gera uma frustração que se converte em trauma, que, segundo Freud e suas pesquisas com a Psicanálise, trarão distúrbios e transtornos na vida adulta dessa criança ou adolescente.
4.1. RESPONSABILIDADE CIVIL E ABANDONO AFETIVO: O DIREITO DO FILHO SER INDENIZADO EM CASOS DE ABANDONO AFETIVO.
Questão bastante polêmica no tocante a responsabilidade civil, diz respeito àquela do dever de indenizar. Devem os pais omissos ou aqueles que abandonam completamente os filhos indenizar os mesmos pela falta de carinho e amor? Parte da doutrina mais conservadora tem se mostrado contra esse dever de indenizar, alegando que não é possível a valoração do afeto, bem como não é possível obrigar o pai a gostar do filho, pois, o amor entre as pessoas não está à venda. Por outro lado, existe a corrente daqueles que acham ser possível tal condenação em decorrência do abandono afetivo, embasando a tese na dignidade da pessoa humana e também no direito a convivência. Para esses autores, a intenção do dano moral não é indenizar a falta de amor ou de carinho em si, quantificando tais sentimentos, ou fazero genitor se arrepender de tal atitude, mas sim de responsabilizar o ato inconsequente daquele pai que apenas “coloca” o filho no mundo, esquecendo do dever de sustentar e participar do seu desenvolvimento, evitando traumas futuros, bem como de conscientizar os outros pais que estão pensando em fazer o mesmo, inibindo desse modo a prática desse gesto.
A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente formaram um sistema integral de proteção à criança e ao adolescente, transformando os mesmos em sujeitos de direitos, como podemos observar nos artigos 227 e 229 da nossa Carta Magna:
Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Art. 229 – Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudare amparar os pais na velhice, carência e enfermidade.
E também nos artigos 4 e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 19 – Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença das pessoas dependentes de substancias entorpecentes.
Mediante tais artigos pode-se perceber motivos para possibilidade de se pleitear danos morais por conta do abandono afetivo, porquanto, um pai que abandona o filho, seja esse abandono material ou intelectual, retira da criança não só o direito a convivência, mas também o direito a integridade física e psíquica, resultando na negação do direito a dignidade da pessoa humana.
Este tema é bastante polêmico de modo que nem a doutrina e nem a jurisprudência chegaram a um denominador comum.
O tribunal de justiça do Rio Grande do Sul e também o de Minas Gerais analisando questões referentes ao tema têm entendido que o filho abandonado pelo pai (abandono afetivo) tem assegurado o direito de pleitear a indenização, sendo necessário para tanto alguns requisitos, como por exemplo, deve ser do conhecimento do genitor a existência do filho, e deve ficar demonstrado que a decisão de abandonar tenha se dado de maneira consciente e voluntária.
Por sua vez, o STJ indo de encontro às decisões proferidas por diversos tribunais, se manifestou contrário ao direito de se obter indenização por abandono, alegando não poder forçar um pai a manter um vínculo de afeto com seu filho. Do mesmo modo entendeu a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie, que em decisão monocrática entendeu que tal abandono não ofende a Constituição.
A cada dia o tema ganha mais importância por conta do alto número de crianças abandonadas, nas suas mais variadas formas, crianças essas que quase sempre crescem com problemas psíquicos.
3.4. CONSEQUÊNCIAS PARA O ABANDONO AFETIVO
O Poder Familiar traz responsabilidades aos pais em relação aos filhos, e, não há comonegar a afetividade como uma estas.
A convivência familiar é um direito fundamental das crianças e dos adolescentes, e mantê-los em companhia e guarda é obrigação dos pais. Entretanto, o Código Civil de 2002 prevê possibilidades de destituição do Poder Familiar, tirando dos pais destituídos os deveres e direitos sobre os filhos.
A Perda do Poder Familiar decorre de situações que os pais abusam de sua condição e prejudicam a garantia dos direitos fundamentais estabelecidos para as crianças e adolescentes pelo próprio Código Civil, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e, principalmente, pela Constituição Federal.
Dentre as causas de perda do Poder Familiar, pode-se destacar o inciso II do artigo 1.638 do Código Civil, quando diz poder perder por ato judicial o Poder Familiar o pai ou a mãe que deixar o filho em abandono.
Em relação ao abandono citado, pode-se apontar o abandono intelectual, o abandono financeiro, o abandono material, moral, e, após fundamentos aqui especificados, o abandono afetivo.
O abandono afetivo traz prejuízos às crianças e aos adolescentes refletindo em todas as fases de suas vidas. Por sua prática, o pai deixa de cumprir com seu dever de garantir o desenvolvimento psicológico e social de seus filhos, direitos fundamentais previstos em lei.
É nítida a intenção do legislador quando diz que o pai ou a mãe descumpridores de suas obrigações em relação aos filhos podem perder o Poder Familiar, assim, o pai ou a mãe que abandonar o filho afetivamente, deixa de garantir o desenvolvimento adequado de seus filhos, psicológico, moral e socialmente, enquadrando no caso de perda do Poder Familiar.
Evidencia-se que, mediante ação do Ministério público, ou algum parente que observe tal questão, o Juiz pode decretar a Perda do Poder Familiar.
É extremamente importante esclarecer o abandono afetivo nesta situação. É comum a existência de pais separados, em cidades ou até mesmo países que não sejam os mesmos dos seus filhos, mas conseguem entender a responsabilidade a eles inerente, assim como, também é comum a existência de situações de pais que vivem no mesmo ambiente que seus filhos, mas não dialogam, não brincam, não tem vinculo afetivo algum com eles.
O simples fato de residir, ou não, com os filhos não determina se há uma relação afetuosa.
Uma vez determinada a perda do Poder Familiar, como já mencionado, não há como reverter, a partir daí, pode-se aplicar ao caso a suspensão do Poder Familiar, visto que se trata de algo a ser conquistado.
A suspensão é temporária e está prevista no artigo 1.637 do Código Civil de 2002. Assim, daria aos pais com os direitos e deveres suspensos, a oportunidade de conhecer melhor os filhos e criar laços afetivos, um vínculo e amizade com eles, preponderando o convívio familiar como direito fundamental garantido pela Constituição , pelo Código Civil e pelo próprio ECA.