3 HOMOSSEXUALIDADE
3.1 Conceito
Em primeiro momento, pode se parecer pretenciosa esta conceituação, que tem o intuito de tratar das relações entre pessoas do mesmo sexo, porém esta tentativa conceitual se torna menos complexa, quando nos esquecemos de preconceitos e de rotulações impostas por nossa sociedade.
Na obra Manual de direito homoafetivo, vem colocada a homossexualidade em seu sentido literal, como segue:
“Etimologicamente, a palavra “homossexual” abrange esse significado, uma vez que, do grego antigo homos, igual + latim sexus = sexo, refere-se ao atributo ou qualidade de um ser que sente atração física, estética e/ou emocional por outro do mesmo sexo”.[21]
O conceito de homossexualidade vai, porém, além de apenas o sentido etimológico da palavra, pois esta trata dos sentimentos, e do envolvimento de duas pessoas, desta forma e com sentido mais humanizado a obra Manual de homoafetividade traz:
“Homossexualidade caracteriza-se pelo sentimento de amor romântico por uma pessoa do mesmo sexo. Tecnicamente, pode ser definida como a atração erótico-afetiva que se sente por uma pessoa do mesmo sexo.”[22]
Estando já demonstrado que a homossexualidade vai além do sentido literal da palavra e envolve sentimentos, deve-se também vislumbrar que esta não se trata de apenas uma escolha, onde a pessoa decide por qual sujeito vá se sentir atraída, como demostra Enézio de Deus:
“[...]a homossexualidade, como uma das possíveis orientações afetivo-sexuais humanas – caracterizada pela predominância ou manifestação de desejo por pessoas do mesmo sexo biológico, o que não se reduz a simples escolha ou opção”[23]
Entende-se por todas estas manifestações de conhecimento de escritores renomados, e unindo-os, temos que homossexualidade, é o fenômeno que faz com que pessoas sintam atração física por outras do mesmo sexo, e tenham por estas, sentimentos românticos, isto é, um envolvimento afetivo, cujo se funda na vida a dois, envolvendo-se não por uma decisão momentânea, mas por ser este o que o satisfaz sexualmente e o trará felicidade em uma futura constituição de família.
3.2 Evolução histórica NO BRASIL
A Constituição Federal de 1.988 surgiu para nosso país como um importante instrumento de proteção e de garantia a direitos básicos. O art. 10 III da mesma, que garante a dignidade da pessoa humana e o art. 5°, que garante que não poderá haver tratamento diferenciado a nenhum dos cidadãos, ajudam a embasar a proteção à liberdade na orientação sexual. Através desta foram criados mecanismos para proteger e defender as pessoas que sofrem por terem sua orientação sexual diferenciada da maioria, como a lei 10.948 de 15 de Novembro de 2001 do estado de São Paulo, que trata das penalidades a serem aplicadas a quem discriminar alguém em razão de orientação sexual.
Mas nem sempre houve este reconhecimento da liberdade sexual, como há em nossa atual Constituição, há anos atrás com o descobrimento do Brasil, a catequização dos índios e com o império português no comando da organização do Brasil Colônia as leis vigentes eram totalmente proibitivas e até punitivas quanto as práticas homossexuais, sendo completamente influenciadas e até mesmo criadas pela igreja católica, visto que esta prática ofendia um dos dogmas da igreja, ou seja, “crescei e multiplicais”.
As leis da época eram implacáveis contra a homossexualidade, como se percebe pelas penas de fogueira, confisco de bens e infâmia previstas nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas – esta última diretamente aplicável no Brasil no Código Civil de 1916, donde, se nosso país não era oficialmente teocrático, era no mínimo confessional(tinha a religião católica como oficial).[24]
Com o desenvolvimento do pensamento passou-se a entender que castigos como a fogueira, a morte ou tortura não eram meios de se combater a homossexualidade, neste momento o homem não aceitava a homossexualidade, mas também não acreditava que a morte seria a remissão do homossexual, entendendo que este poderia através de tratamento médico e psicológico buscar a cura de seu transtorno, “A ciência médica do século XIX, por exemplo, inventou toda uma patologia orgânica, funcional e mental, originada das práticas sexuais.”[25] Com este entendimento, médicos e cientistas começaram pesquisar para solucionar a até então entendida como patologia, homossexualidade, através destes estudos e pesquisas começou-se a tentar a definição da homossexualidade
Com a entrada no século XX e com a eterna evolução do pensamento, a ciência médica mundial deixou de considerar a homossexualidade uma patologia, vindo com esta uma maior valorização do afeto começou-se a respeitar e a compreender o homossexual, e com a passar do tempo à população foi se acostumando e entendendo melhor a homossexualidade. Porém, restando ainda algumas restrições que as novas gerações vêm debatendo.
Já no século XIX com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que é regido por diversos princípios totalmente atrelados com a sociedade, como o principio da dignidade da pessoa humana, o cidadão brasileiro passou a ter diversos direitos, até então nunca lhes dado, garantido às pessoas o mínimo para sua subsistência de forma digna e honrada. Sendo neste momento totalmente proibido se discriminar qualquer cidadão por sua condição financeira, psicológica, classe social, cor de pele, origem, orientação sexual ou qualquer motivo que se alegue.
Após centenas de anos de silêncio ou negação que legitimaram até mesmo a perseguição penal de orientações sexuais rejeitadas pelos detentores do poder, estamos hoje em um momento de mudança radical. Os legisladores afastam normas discriminatórias no âmbito sexual. E o Poder judiciário, em interação com a doutrina jurídica, tutela as minorias sexuais [...][26]
Mesmo com toda proteção garantida pela Constituição Federal, o preconceito sempre esteve atrelado ao tema, porém uma grande conquista foi realizada no dia quatorze no mês de outubro do ano de 2011, nesta data foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal sentença da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4.277, que tinha como objetivo principal o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Com esta decisão a união estável de casais homoafetivos passou a ser reconhecida e assim diversos direitos foram garantidos aos casais como a meação patrimonial, herança, utilização de convênios médicos, o que também ocorreu com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, que teve origem no Rio de Janeiro durante o ano de 2008, que tinha como objetivo a utilização de benefícios cedidos aos servidores públicos e seus cônjugues, por aqueles que vivessem em relação homoafetiva estável.
Sendo a partir de então a união homoafetiva reconhecida como espécie de família, o Conselho Nacional de Justiça no dia quatorze de maio de 2013 publicou a resolução 175, que consiste na permissividade da conversão da união estável homoafetiva em casamento bem como a habilitação para tal ato, igualando assim este direito, de unir-se em matrimônio, sem distinção da orientação sexual, conforme preceitua o art. 5° da Constituição Federal.
A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença[27]
Importante marco para elaboração e publicação da resolução foi também, o acordão dado ao Recurso Especial Nº 1.183.378/RS, do qual o trecho acima foi retirado, neste foi demonstrada a possibilidade de ser feita habilitação para o casamento, entre pessoas do mesmo sexo e uma interpretação dos artigos constantes no Código Civil, que tratam das solenidades para o casamento.
Em consonância com o que o foi objetivado e determinado pelo poder constituinte, o Brasil não obsta o casamento ou à união estável homoafetiva, porém sabe-se que a sociedade ainda passa por uma fase de adaptação e de tabus quanto ao assunto, sendo assim se faz necessária algumas proteções quanto a homossexuais. Para isto temos alguns projetos de lei que tramitam no Congresso, que tem como intuito criminalizar a homofobia, ou seja, o preconceito e aversão aos casais formados por pessoas do mesmo sexo, um dos mais conhecidos é o projeto de lei 122, que atualmente foi apensado ao projeto de reforma do Código Penal.
4 Da adoção Homoafetiva
As leis brasileiras não autorizam de forma expressa e também não vedam a adoção por casais homoafetivos, seja ela de menores ou de maiores de dezoito anos, porém durante anos, por uma não interpretação conforme a constituição por parte dos magistrados em conjunto com um fundado receio de preconceito o casal homoafetivo que pretendia a constituição de uma família acabava por optar que um dos companheiros se candidatasse individualmente para que fosse realizada adoção como pessoa solteira. Porém sendo realizada desta forma, esta acaba trazendo prejuízo ao adotando. Demostra isto a obra Manual de Direito Homoafetivo:
Essa “modalidade intermediaria de direitos” apresenta notórios prejuízos a criança, uma vez que, a princípio, não detém vinculo jurídico e não terá automaticamente possibilidade de alimentos, sucessão, uso de nome, entre outros, em face daquele que figura em situação de paternidade ou maternidade dita de fato.[28]
Sendo assim, a criança era adotada por um dos companheiros, mas convivia com os dois, como casal, tratando estes como pais e acabava por ter direitos obstruídos pela falta de formalidade. Vendo ser este ato totalmente prejudicial apenas ao adotando, após profundo estudo e sendo feita uma correta interpretação conforme a constituição a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, negou o recurso especial 889.852/RS, impetrado pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul contra uma decisão do Tribunal de Justiça do mesmo estado, que autorizava esta adoção, o relator Ministro Luis Felipe Salomão, reafirmou o que havia sido decidido pelo tribunal, entendendo que deve prevalecer na adoção o melhor interesse do adotando, conforme determina o art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e não as convenções sociais, já que o laudo da equipe interprofissional recomendava a adoção.
Como para qualquer pessoa, o casal homossexual também deverá se enquadrar nos requisitos para a adoção, devendo se cadastrarem e apresentar toda a documentação exigida, obedecendo todas as determinações da lei.
Uma problemática anteriormente encontrada na adoção por casais homoafetivos estava ligada ao que art. 42 parágrafo segundo (§2°) do Estatuto da Criança e do Adolescente, preceitua, ou seja, que para adoção feita por casais, só será permitida quando estes forem casados ou viverem em união estável. Este artigo teve por objetivo não permitir que primos, amigos, irmãos entre outros, adotassem conjuntamente, ele não teve o intuito de proibir a adoção por parte de homossexuais, porém era aplicado desta forma. Com a ADIn 4.277 reconhecendo a união estável homoafetiva e a Resolução 175 do CNJ que autoriza sua conversão em casamento, esta problemática se fez superada.
Na verdade, constituir um ambiente familiar adequado – emocional e materialmente equilibrado -, que proporcione reais vantagens, benefícios efetivos aos adotandos e vindo-lhes ao melhor interesse, não é prerrogativa somente de heterossexuais ou de relação efetiva entre homem e mulher, mas de seres humanos realmente motivados , preparados para a maternidade/paternidade.[29]
O casal homoafetivo deverá demonstrar que tem condições para a criação e formação do adotando, sendo de vital importância o estagio probatório, visto que esse possibilita a aproximação e a ambientação no seio da família que pretende a adoção, conforme prevê o art. 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente, este será acompanhado pela equipe interprofissional que ao final elaborará um parecer quanto aos adotantes, o prazo do estagio probatório será determinado pelo Juiz, este, porém poderá ser dispensado e se o adotando já estiver sob a guarda dos postulantes a tempo suficiente para que se perceba a constituição de vinculo afetivo, conforme parágrafo primeiro (§1°) do mesmo artigo.
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 1o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
O laudo elaborado pela equipe interprofissional servirá para demonstrar a capacidade econômica, psicológica, ambiental, estrutural dos postulantes, bem como historia pessoal, familiar do adotando. Este é de extrema importância, pois através dele o juiz terá condições para deferir ou indeferir a adoção. Sendo que a orientação sexual do casal pretendente não poderá ser considerada como impossibilidade desta adoção sob pena de punição das partes que desta forma agirem. Concordando, vem a obra Manual de Direito Homoafetivo dizendo:
Não há mais espaço no âmbito jurídico para que se reproduza um preconceito acerca da homossexualidade ao se imputar uma dificuldade expressa ou velada de estabelecer o vínculo jurídico de adoção de uma criança por motivos de orientação sexual.[30]
Demonstrando-se que não há nem nunca houve legislação proibitiva quanto à adoção homoafetiva, passa-se a entender que apenas era-se feita uma interpretação das leis que não estava de acordo com os preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1.988.
A adoção por casais homoafetivos é apenas um símbolo do que se estabeleceu como princípio fundamental em nossa Constituição, estando presente nela o direto a igualdade, constante no caput do art.5° e a dignidade da pessoa humana presente no art. 1°, inciso III. Em entendimento de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, na obra Manual da homoafetividade:
Quando um homossexual ou um casal homoafetivo se dispõe(m) a adotar uma criança ou de um adolescente, está(ão), na verdade, pleiteando a efetivação de dois direitos fundamentais, quais sejam: o seu, de exercício de parentalidade para que possa(m) ser feliz(es), e o do menor em questão, de ser criado de uma forma digna, que lhe garanta o total desenvolvimento de suas aptidões em um ambiente de amor, respeito e solidariedade.[31]
Neste caso, o casal tem o intuito de constituir uma família, e para a formação da mesma entende ser necessário que tenham filhos, sendo assim surge para o Estado o dever de garantir que estes tenham o direito de adotar, se esta for à opção desejada por eles, invocando neste momento o principio da dignidade da pessoa humana, acima referenciado, pois estes se sentiram completos com a formação de sua família. Denomina-se então este como direito à parentalidade. O que também deve ser garantido pelo Estado é o que preceitua o art. 4° Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, o Estado deve garantir que a pessoa se mantenha no seio de sua família, caso esta de origem não o possa cuidar, este deve garantir que uma nova família possa cuidar-lhe, dando a ela a segurança necessária para esta adaptação.
Preceitua o art.4º do E.C.A.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Após sentença favorável e ser então a adoção concluída uma nova questão se colocava com empecilho, pois a lei 11.924/2009 acrescentou o paragrafo oitavo (§8°) ao art. 57 da Lei de Registros Públicos, o que permitiu que o nome de ambos os companheiros que adotassem fossem colocado no registro de nascimento, o que gerava algum transtorno no momento do registro por casais homoafetivos, visto que antes constavam nos registros de nascimento as lacunas, para ser preenchidas, pai e mãe. O decreto n. 7.231/2010, porém veio para suprir esta problemática, pois determinou que fosse observado um novo modelo de registro, que foi criado em conjunto com o Ministério da Justiça.
Percebe-se que a adoção homoafetiva perante a lei é perfeitamente possível, ficando apenas a cargo do magistrado esta liberação através da sentença favorável no processo de adoção. O casal deverá passar por todo procedimento da adoção, desde inscrição para o banco de dados até o estágio de convivência, quando o magistrado através de todos os meios procedimentais se convencer e entender que a adoção será possível e trará todos os benefícios que se exige para o adotando, esta será dada, e o casal passará então a figurar como pais deste.
4.1 DA VIABILIDADE PSICOLOGICA
O argumento mais frequentemente utilizado para embaçar o discurso daqueles que são contra a adoção feita por casais homoafetivos, é a de que a orientação afetivo-sexual dos pais influenciaria ou interferiria no desenvolvimento, no caso de uma adoção de criança ou adolescente. Este argumento, porém se mostra sem embasamento científico, pois não há pesquisas que demonstrem que esta situação poderá ocasionar alguma influência. Como consta na Obra Manual do Direito Homoafetivo:
“Estudos na seara da psicologia e psicanálise demonstram que a futura orientação sexual da criança está desvinculada da orientação sexual dos pais, porquanto dependerá de fatores imponderáveis.”[32]
Estudos realizados por grandes Universidades, como a Universidade de Cambridge na Inglaterra e a Universidade de São Paulo, dentre outros grandes nomes que servem como referência, vem demonstrando que esta adoção não afeta a criança de forma negativa, sendo sempre constado que não existe como se comprovar uma interferência quanto ao desenvolvimento normal da criança ou adolescente. Concordando com a pesquisa e expondo sua opinião de forma radical, o jornalista da Revista Veja, Reinaldo Azevedo escreve:
“Homossexualidade “não pega”. E heterossexualidade também não — ou a esmagadora maioria dos gays não viria de lares heterossexuais.”[33]
Desta forma o jornalista tenta demonstrar que a criação de crianças e adolescente por um casal homoafetivo, será como a de um casal heterossexual, sendo que para a formação de um bom ser humano é necessário o efetivo empenho dos pais em educar e dar amor à sua prole, independente de suas escolhas particulares. Também neste sentido, a Revista Super Interessante, trouxe em uma matéria escrita por Carol Castro, onde consta uma pesquisa sobre o tema tratado.
Pais e mães gays só poderão ter filhos gays, afinal, eles vão crescer em um ambiente em que o padrão é o relacionamento homossexual, certo? Não necessariamente. (Se fosse assim, seria difícil, por exemplo, explicar como filhos gays podem nascer de casais héteros.) Um estudo da Universidade Cambridge comparou filhos de mães lésbicas com filhos de mães héteros e não encontrou nenhuma diferença significativa entre os dois grupos quanto à identificação como gays.[34]
A pesquisa realizada constatou e que já se esperava, não foram encontradas diferenças entre as crianças criadas em um lar homoafetivo, demostrando assim, que “a homogeneidade ou diversidade de sexos do casal são questões que devem ser tidas como irrelevantes”[35] no momento de uma adoção.
Outro argumento fortemente utilizado é o de que, a criança ou adolescente tem a necessidade da presença da figura masculina e feminina para seu pleno desenvolvimento, psicológico e seu entendimento quanto à sexualidade. Baseia-se este argumento na Teoria do Esquema de Gêneros, que acredita que o “entendimento do gênero começa a se desenvolver na criança, assim que ela percebe as diferenças comportamentais entre homem e mulher.”[36]
Aqueles que se utilizam deste argumento acabam por “tropeçar nos próprios pés”, pois de acordo com a psicanálise a função paterna e a materna não é exercida apenas pela aparência, ou seja, pela forma física dos pais, mas também pela linguagem e pela função que cada um destes exerce na família, isto é, aquele que tem a delicadeza de cuidar no momento de uma enfermidade, aquele que tem rigidez necessária de dizer não em um momento de desobediência. As funções de maternidade e paternidade estão mais ligadas aos atos de cada um, do que à figura física dos pais. O fato de faltar um companheiro do sexo oposto na criação da criança ou adolescente tem pouca relevância, levando em consideração também que existe grande número de famílias monoparentais atualmente, seja esta que tenha surgido de forma tradicional, através da concepção ou através da adoção, visto que no Brasil é permitida, como já demonstrado, a adoção por pessoa solteira. Uma pesquisa realizada e publicada pela Revista Super Interessante em uma matéria constatou que:
“No Brasil, 17,4% das famílias são formadas por mulheres solteiras com filhos. Na verdade, os papéis masculino e feminino continuam presentes como referência mesmo que não seja nos pais”[37]
Esta pesquisa vem para demonstrar que seja por uma família monoparental, onde apenas um dos pais está presente ou em uma família homoafetiva, a presença do gênero sempre estará presente mesmo que não na figura dos pais, seja por parte de uma avó ou avô, tia ou tio, padrinho ou madrinha, e a criança terá uma formação natural, pois sempre terá o contato com ambos os gêneros.
Ao final, constata-se que a homoafetividade do casal não traz qualquer prejuízo à criança ou adolescente, apenas lhes trazendo benefícios, quando bem cuidados, pois estes deverão tratar-lhe com devido amor e zelo, pois escolheram amar e educar um ser humano como seu.