Resumo: O trabalho estuda a possibilidade da aplicação do parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil em ações judiciais que envolvem relações de consumo, e as consequências da aplicação da referida regra a despeito da garantia constitucional de defesa do consumidor e dos direitos à efetiva prevenção e reparação de danos, à proteção jurídica e à facilitação da defesa de seus direitos com a inversão do ônus da prova. É abordada a inversão do ônus da prova no direito do consumidor, com o exame dos pressupostos legais e do momento processual adequado para a inversão ope judicis, bem como a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais em decorrência da referida inversão, com o comentário de decisões judiciais sobre o tema. Também são estudadas as regras de redistribuição do ônus da prova constantes do Código de Processo Civil, procedendo-se a uma análise acerca do objeto da prova e dos seus destinatários na relação processual, além de uma contextualização sobre os critérios de apreciação da prova já utilizados no Direito Processual Civil, para então enfrentar a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, com destaque para o entendimento jurisprudencial. Por fim, conclui-se pela impossibilidade de aplicação do parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil em ações judiciais que envolvem relações de consumo, ainda que a inversão do ônus da prova em favor do consumidor torne impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo probatório por parte do fornecedor de produtos ou serviços.
Palavras-chave: Ônus da prova; Direito do Consumidor; Direito Processual Civil.
Sumário: Introdução. 1. Inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor. 1.1 Pressupostos para a inversão do ônus da prova. 1.2 Momento de inversão do ônus da prova. 1.3 Inversão do ônus da prova e responsabilidade pelas custas processuais. 2. Redistribuição do ônus da prova no Código de Processo Civil. 2.1 Objeto da prova e seus destinatários. 2.2 Critérios de apreciação da prova. 2.3 Distribuição dinâmica do ônus da prova. 2.4 entendimento jurisprudencial. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Introdução
A sociedade contemporânea condiciona o exercício da atividade econômica à promoção da justiça social, da solidariedade e da dignidade humana. Nesse sentido, Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 1-2) afirma que:
É impossível na pós-modernidade, no Brasil, por expresso mandamento constitucional, aceitar uma ordem econômica que não esteja jungida pelos ditames da justiça social, da solidariedade e da dignidade do ser humano.
[...]
A Constituição Federal Brasileira interferiu na exploração da atividade econômica impondo-lhe limites e objetivos e estabelecendo-lhe a obrigação de sempre ser exercida de maneira a preservar a dignidade do ser humano e promover a justiça social. Portanto, qualquer atividade econômica que não tenha essas finalidades não pode constitucionalmente ser exercida.
Assim, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, tratou a defesa do consumidor como uma garantia fundamental (artigo 5º, XXXII) e um dos princípios a serem observados na ordem econômica (artigo 170, V):
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
[...]
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V - defesa do consumidor;
Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 513) explica que o constituinte de 1988, no que tange às normas de defesa do consumidor, se inspirou na Constituição da Espanha, de 1978, e na Constituição de Portugal, de 1976, tendo esta última posição de vanguarda, por ser “o primeiro diploma constitucional a acolher normas de proteção do consumidor, numa linhagem progressista”.
Para Alexandre de Moraes (2005, p. 286), a elevação da proteção do consumidor a nível constitucional demonstra o cuidado do legislador constituinte com a necessária defesa dos direitos daqueles que são hipossuficientes na relação de consumo:
Tratando-se de novidade constitucional em termos de direitos individuais, o inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 demonstra a preocupação do legislador constituinte com as modernas relações de consumo, e com a necessidade de proteção do hipossuficiente economicamente. A inexistência de instrumentos eficazes de proteção ao consumidor, para fazer valer seus direitos mais básicos, como, por exemplo, a saúde, o transporte, a alimentação, fez sua defesa ser erigida como um direito individual, de modo a determinar-se a edição de norma ordinária regulamentando não só as relações de consumo, mas também os mecanismos de proteção e efetividade dos direitos do consumidor.
Sob o mesmo ponto de vista, Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 1334) afirma que o direito à livre iniciativa não pode justificar práticas abusivas em face do consumidor, que não detém os meios de produção e corresponde à parte mais fraca da relação consumerista:
Defesa do consumidor (CF, art. 170, V) – ao inscrever a defesa do consumidor entre os princípios cardiais da ordem econômica, o constituinte pautou-se no seguinte aspecto: a liberdade de mercado não permite abusos aos direitos dos consumidores. Quem não detiver o poder de produzir ou controlar os meios de produção não se sujeita ao arbítrio daqueles que o detém. Praticar livremente o exercício da atividade empresarial não significa anular direitos de pessoas físicas ou jurídicas, que adquirem ou utilizam produtos ou serviços como destinatários finais. Daí o ordenamento jurídico amparar a parte mais fraca das relações de consumo, tutelando interesses dos hipossuficientes. Consumidor é o usuário ou adquirente de produtos, serviços e bens, fornecidos por comerciantes ou qualquer pessoa física ou jurídica, para seu próprio uso, de sua família e daqueles que se lhe subordinam por uma ligação doméstica ou protetiva.
Nesse aspecto, cumpre mencionar o julgamento da Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade 319[1], através do qual o Supremo Tribunal Federal, no ano de 1993, decidiu pela necessária conciliação do fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os princípios da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, todos previstos na Constituição da República.
Para dar aplicabilidade integral às referidas normas constitucionais, e em cumprimento ao artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[2], foi elaborado pelo Congresso Nacional o Código de Defesa do Consumidor (CDC) – Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 –, estabelecendo normas de ordem pública e interesse social voltadas a concretizar a proteção e a defesa do consumidor.
Através do seu artigo 6º, incisos VI, VII e VIII, o CDC assegura como direitos básicos do consumidor, na seara do processo civil, a efetiva prevenção e reparação de danos, a proteção jurídica e a facilitação da defesa de seus direitos, possibilitando inclusive a inversão do ônus da prova a seu favor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Ao comentar a regra de inversão do ônus da prova, Rizzato Nunes (2008, p. 773) explica que a decisão do juiz sobre a inversão do ônus da prova nunca será discricionária, mas sempre dentro da legalidade e baseada em critérios objetivos:
Para entender o sentido do pretendido pela lei consumerista é preciso primeiro compreender o significado do substantivo “critério”, bem como do uso da conjunção alternativa ou.
O substantivo “critério” há de ser avaliado pelo valor semântico comum, que já permite a compreensão de sua amplitude.
Diga-se inicialmente que agir com critério não tem nada de subjetivo. “Critério” é aquilo que serve de base de comparação, julgamento ou apreciação; é o princípio que permite distinguir o erro da verdade ou, em última instância, aquilo que permite medir o discernimento ou a prudência de quem age sob esse parâmetro.
No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas.
Portanto, deverá o juiz inverter o ônus da prova, a favor do consumidor, quando for verificada no caso concreto, a seu critério, qualquer hipótese prevista no citado dispositivo legal, isto é: verossimilhança na alegação ou hipossuficiência probatória.
Será facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta for de difícil obtenção para o fornecedor, que é a parte mais forte e expert na relação de consumo, haja vista que a intenção do CDC é facilitar a defesa dos direitos dos consumidores.
Contudo, deve ser ressalvado que não há inversão automática, mas apenas quando se verificar a hipossuficiência probatória no caso concreto, isto é:
i) Quando a produção da prova for muito difícil ou impossível para o consumidor;
ii) Quando o consumidor não tiver acesso ao elemento de prova;
iii) Quando for mais fácil ao fornecedor provar o contrário do que foi alegado pelo consumidor.
Nesse sentido, mostra-se esclarecedor o julgamento do Recurso Especial 122.505 / SP[3], através do qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no ano de 1998, entendeu que a inversão do ônus da prova não é automática, pois “depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da ‘facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor”.
A propósito, a Edição nº 39 da Jurisprudência em Teses do STJ[4] fixou entendimento no sentido de que caberá ao juiz, no caso concreto, decidir fundamentadamente pela inversão do ônus da prova:
2) A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não ocorre ope legis, mas ope iudicis, vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência. (grifo nosso)
Ademais, além da possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do juiz (ope judicis), contemplada no inciso VIII do artigo 6º (tema central do presente trabalho), o CDC determina expressamente a inversão automática (ope legis) do ônus da prova, a favor do consumidor, em três hipóteses, quais sejam:
i) Responsabilidade do fabricante, do construtor, do produtor ou do importador pelo fato do produto (artigo 12, § 3º):
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
[...]
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
ii) Responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço (artigo 14, § 3º):
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[...]
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
iii) Responsabilidade pela veracidade e correção da publicidade por quem a patrocina (artigo 38):
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
A respeito da inversão ope legis do ônus da prova, cumpre mencionar o Recurso Especial 1.095.271 / RS[5], julgado em 2013 pela Quarta Turma do STJ, bem como o entendimento fixado na já citada Edição nº 39 da Jurisprudência em Teses do referido Tribunal:
5) Em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não se aplicando o art. 6º, inciso VIII, do CDC. (grifo nosso)
Por sua vez, o Código de Processo Civil (CPC) – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – trouxe novas regras acerca da redistribuição do ônus da prova, através do seu artigo 373, cujos parágrafos 1º e 2º possuem a seguinte redação:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (grifo nosso)
Com base na leitura das regras acima citadas, pode-se concluir que a redistribuição do ônus da prova exige, inicialmente, a reunião dos seguintes requisitos no caso concreto (CPC, artigo 373, § 1º):
i) Impossibilidade ou excessiva dificuldade para a parte cumprir o seu encargo probatório nos moldes tradicionais; ou
ii) Maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
Além disso, a redistribuição do ônus da prova não poderá tornar impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo pela parte (CPC, artigo 373, § 2º). Essa última regra proíbe a exigência de prova insuscetível de ser produzida (prova diabólica), limitando a aplicação da redistribuição do ônus da prova pelo magistrado.
Destarte, é possível notar que a regra de inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor (CDC, artigo 6º, VIII) possui menos requisitos do que a regra de redistribuição do ônus da prova trazida pelo Código de Processo Civil (CPC, artigo 373, §§ 1º e 2º).
Ademais, o CPC, através do parágrafo 2º do seu artigo 373, veda a redistribuição do ônus da prova quando a decisão puder ocasionar situação em que seja impossível ou excessivamente difícil à parte cumprir o encargo probatório.
Contudo, de acordo com o artigo 90 do CDC, aplicam-se às ações judiciais que envolvem a defesa dos interesses e direitos dos consumidores as normas do CPC, naquilo que não contrariar as disposições do CDC.
Assim, o presente trabalho se propõe, de modo geral, a realizar uma abordagem da legislação, da doutrina e da jurisprudência aplicáveis à regra de inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, e à regra de redistribuição do ônus da prova, positivada no Código de Processo Civil, de modo a comparar os fundamentos e requisitos para a aplicação de cada um dos sistemas legais, bem como analisar o possível diálogo entre as referidas leis.
Especificamente, o trabalho busca verificar a possibilidade da aplicação do parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil em ações judiciais que envolvem relações de consumo, bem como as eventuais consequências da aplicação do referido dispositivo legal ante a garantia constitucional de defesa do consumidor (CR, artigo 5º, XXXII) e os direitos básicos à efetiva prevenção e reparação de danos, à proteção jurídica e à facilitação da defesa de seus direitos com a inversão do ônus da prova (CDC, artigo 6º, VI, VII e VIII).
Para tanto, o trabalho irá se desenvolver em dois capítulos. O primeiro deles, centrado na inversão do ônus da prova no direito do consumidor, examinará os pressupostos legais e o momento processual adequado para a inversão ope judicis do ônus da prova a favor do consumidor, bem como a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais em decorrência da referida inversão, sempre com o comentário de decisões judiciais, verificando a evolução da jurisprudência ao longo dos anos.
O segundo capítulo, por sua vez, que trata das regras de redistribuição do ônus da prova constantes do Código de Processo Civil de 2015, procederá a uma análise acerca do objeto da prova e dos seus destinatários na relação processual, assim como dos critérios de apreciação da prova já utilizados no Direito Processual Civil, para então enfrentar de maneira detida a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, conferindo destaque ao entendimento jurisprudencial recente sobre o tema.