O trabalho estuda as regras de inversão do ônus da prova no processo civil que envolve relação de consumo.

Resumo: O trabalho estuda a possibilidade da aplicação do parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil em ações judiciais que envolvem relações de consumo, e as consequências da aplicação da referida regra a despeito da garantia constitucional de defesa do consumidor e dos direitos à efetiva prevenção e reparação de danos, à proteção jurídica e à facilitação da defesa de seus direitos com a inversão do ônus da prova. É abordada a inversão do ônus da prova no direito do consumidor, com o exame dos pressupostos legais e do momento processual adequado para a inversão ope judicis, bem como a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais em decorrência da referida inversão, com o comentário de decisões judiciais sobre o tema. Também são estudadas as regras de redistribuição do ônus da prova constantes do Código de Processo Civil, procedendo-se a uma análise acerca do objeto da prova e dos seus destinatários na relação processual, além de uma contextualização sobre os critérios de apreciação da prova já utilizados no Direito Processual Civil, para então enfrentar a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, com destaque para o entendimento jurisprudencial. Por fim, conclui-se pela impossibilidade de aplicação do parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil em ações judiciais que envolvem relações de consumo, ainda que a inversão do ônus da prova em favor do consumidor torne impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo probatório por parte do fornecedor de produtos ou serviços.

 

Palavras-chave: Ônus da prova; Direito do Consumidor; Direito Processual Civil.

 

Abstract: The paper studies the possibility of applying paragraph 2 of article 373 of the Code of Civil Procedure in lawsuits involving consumer relations, and the consequences of applying this rule in spite of the constitutional guarantee of consumer protection and the rights to effective prevention and reparation of damages, legal protection and the facilitation of the defense of their rights with the reversal of the burden of proof. It addresses the reversal of the burden of proof in consumer law, with the examination of the legal assumptions and the appropriate procedural moment for the reversal ope judicis, as well as the responsibility for the payment of the procedural costs as a result of that inversion, with the comment of judicial decisions proceedings on the subject. The rules of redistribution of the burden of proof in the Code of Civil Procedure are also studied, with an analysis of the object of the proof and its addressees in the procedural relationship, as well as a contextualization on the criteria of appreciation of the proof already used in Civil Procedural Law, to then face the technique of the dynamic distribution of the burden of proof, with emphasis on the jurisprudential understanding. Finally, it is concluded that it is impossible to apply the paragraph 2 of article 373 of the Code of Civil Procedure in lawsuits involving consumer relations, even if the reversal of the burden of proof in favor of the consumer renders impossible or excessively difficult the probative burden on the part of the supplier of products or services.

 

Keywords: Burden of proof; Consumer Law; Civil Procedural Law.

 

Sumário: Introdução. 1. Inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor. 1.1 Pressupostos para a inversão do ônus da prova. 1.2 Momento de inversão do ônus da prova. 1.3 Inversão do ônus da prova e responsabilidade pelas custas processuais. 2. Redistribuição do ônus da prova no Código de Processo Civil. 2.1 Objeto da prova e seus destinatários. 2.2 Critérios de apreciação da prova. 2.3 Distribuição dinâmica do ônus da prova. 2.4 entendimento jurisprudencial. Conclusão. Referências Bibliográficas.

 

Introdução

 

A sociedade contemporânea condiciona o exercício da atividade econômica à promoção da justiça social, da solidariedade e da dignidade humana. Nesse sentido, Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 1-2) afirma que:

 

É impossível na pós-modernidade, no Brasil, por expresso mandamento constitucional, aceitar uma ordem econômica que não esteja jungida pelos ditames da justiça social, da solidariedade e da dignidade do ser humano.

[...]

A Constituição Federal Brasileira interferiu na exploração da atividade econômica impondo-lhe limites e objetivos e estabelecendo-lhe a obrigação de sempre ser exercida de maneira a preservar a dignidade do ser humano e promover a justiça social. Portanto, qualquer atividade econômica que não tenha essas finalidades não pode constitucionalmente ser exercida.

 

Assim, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, tratou a defesa do consumidor como uma garantia fundamental (artigo 5º, XXXII) e um dos princípios a serem observados na ordem econômica (artigo 170, V):

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

V - defesa do consumidor;

 

Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 513) explica que o constituinte de 1988, no que tange às normas de defesa do consumidor, se inspirou na Constituição da Espanha, de 1978, e na Constituição de Portugal, de 1976, tendo esta última posição de vanguarda, por ser “o primeiro diploma constitucional a acolher normas de proteção do consumidor, numa linhagem progressista”.

 

Para Alexandre de Moraes (2005, p. 286), a elevação da proteção do consumidor a nível constitucional demonstra o cuidado do legislador constituinte com a necessária defesa dos direitos daqueles que são hipossuficientes na relação de consumo:

 

Tratando-se de novidade constitucional em termos de direitos individuais, o inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 demonstra a preocupação do legislador constituinte com as modernas relações de consumo, e com a necessidade de proteção do hipossuficiente economicamente. A inexistência de instrumentos eficazes de proteção ao consumidor, para fazer valer seus direitos mais básicos, como, por exemplo, a saúde, o transporte, a alimentação, fez sua defesa ser erigida como um direito individual, de modo a determinar-se a edição de norma ordinária regulamentando não só as relações de consumo, mas também os mecanismos de proteção e efetividade dos direitos do consumidor.

 

Sob o mesmo ponto de vista, Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 1334) afirma que o direito à livre iniciativa não pode justificar práticas abusivas em face do consumidor, que não detém os meios de produção e corresponde à parte mais fraca da relação consumerista:

 

Defesa do consumidor (CF, art. 170, V) – ao inscrever a defesa do consumidor entre os princípios cardiais da ordem econômica, o constituinte pautou-se no seguinte aspecto: a liberdade de mercado não permite abusos aos direitos dos consumidores. Quem não detiver o poder de produzir ou controlar os meios de produção não se sujeita ao arbítrio daqueles que o detém. Praticar livremente o exercício da atividade empresarial não significa anular direitos de pessoas físicas ou jurídicas, que adquirem ou utilizam produtos ou serviços como destinatários finais. Daí o ordenamento jurídico amparar a parte mais fraca das relações de consumo, tutelando interesses dos hipossuficientes. Consumidor é o usuário ou adquirente de produtos, serviços e bens, fornecidos por comerciantes ou qualquer pessoa física ou jurídica, para seu próprio uso, de sua família e daqueles que se lhe subordinam por uma ligação doméstica ou protetiva.

 

Nesse aspecto, cumpre mencionar o julgamento da Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade 319[1], através do qual o Supremo Tribunal Federal, no ano de 1993, decidiu pela necessária conciliação do fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os princípios da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, todos previstos na Constituição da República.

 

Para dar aplicabilidade integral às referidas normas constitucionais, e em cumprimento ao artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[2], foi elaborado pelo Congresso Nacional o Código de Defesa do Consumidor (CDC) – Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 –, estabelecendo normas de ordem pública e interesse social voltadas a concretizar a proteção e a defesa do consumidor.

 

 Através do seu artigo 6º, incisos VI, VII e VIII, o CDC assegura como direitos básicos do consumidor, na seara do processo civil, a efetiva prevenção e reparação de danos, a proteção jurídica e a facilitação da defesa de seus direitos, possibilitando inclusive a inversão do ônus da prova a seu favor:

 

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

 

Ao comentar a regra de inversão do ônus da prova, Rizzato Nunes (2008, p. 773) explica que a decisão do juiz sobre a inversão do ônus da prova nunca será discricionária, mas sempre dentro da legalidade e baseada em critérios objetivos:

 

Para entender o sentido do pretendido pela lei consumerista é preciso primeiro compreender o significado do substantivo “critério”, bem como do uso da conjunção alternativa ou.

O substantivo “critério” há de ser avaliado pelo valor semântico comum, que já permite a compreensão de sua amplitude.

Diga-se inicialmente que agir com critério não tem nada de subjetivo. “Critério” é aquilo que serve de base de comparação, julgamento ou apreciação; é o princípio que permite distinguir o erro da verdade ou, em última instância, aquilo que permite medir o discernimento ou a prudência de quem age sob esse parâmetro.

No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas.

 

Portanto, deverá o juiz inverter o ônus da prova, a favor do consumidor, quando for verificada no caso concreto, a seu critério, qualquer hipótese prevista no citado dispositivo legal, isto é: verossimilhança na alegação ou hipossuficiência probatória.

 

Será facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta for de difícil obtenção para o fornecedor, que é a parte mais forte e expert na relação de consumo, haja vista que a intenção do CDC é facilitar a defesa dos direitos dos consumidores.

 

Contudo, deve ser ressalvado que não há inversão automática, mas apenas quando se verificar a hipossuficiência probatória no caso concreto, isto é:

 

i) Quando a produção da prova for muito difícil ou impossível para o consumidor;

 

ii) Quando o consumidor não tiver acesso ao elemento de prova;

 

iii) Quando for mais fácil ao fornecedor provar o contrário do que foi alegado pelo consumidor.

 

Nesse sentido, mostra-se esclarecedor o julgamento do Recurso Especial 122.505 / SP[3], através do qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no ano de 1998, entendeu que a inversão do ônus da prova não é automática, pois “depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da ‘facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor”.

 

A propósito, a Edição nº 39 da Jurisprudência em Teses do STJ[4] fixou entendimento no sentido de que caberá ao juiz, no caso concreto, decidir fundamentadamente pela inversão do ônus da prova:

 

2) A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não ocorre ope legis, mas ope iudicis, vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência. (grifo nosso)

 

Ademais, além da possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do juiz (ope judicis), contemplada no inciso VIII do artigo 6º (tema central do presente trabalho), o CDC determina expressamente a inversão automática (ope legis) do ônus da prova, a favor do consumidor, em três hipóteses, quais sejam:

 

i) Responsabilidade do fabricante, do construtor, do produtor ou do importador pelo fato do produto (artigo 12, § 3º):

 

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

[...]

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

 

ii) Responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço (artigo 14, § 3º):

 

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

 

iii) Responsabilidade pela veracidade e correção da publicidade por quem a patrocina (artigo 38):

 

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

 

A respeito da inversão ope legis do ônus da prova, cumpre mencionar o Recurso Especial 1.095.271 / RS[5], julgado em 2013 pela Quarta Turma do STJ, bem como o entendimento fixado na já citada Edição nº 39 da Jurisprudência em Teses do referido Tribunal:

 

5) Em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não se aplicando o art. 6º, inciso VIII, do CDC. (grifo nosso)

 

Por sua vez, o Código de Processo Civil (CPC) – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – trouxe novas regras acerca da redistribuição do ônus da prova, através do seu artigo 373, cujos parágrafos 1º e 2º possuem a seguinte redação:

 

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (grifo nosso)

 

Com base na leitura das regras acima citadas, pode-se concluir que a redistribuição do ônus da prova exige, inicialmente, a reunião dos seguintes requisitos no caso concreto (CPC, artigo 373, § 1º):

 

i) Impossibilidade ou excessiva dificuldade para a parte cumprir o seu encargo probatório nos moldes tradicionais; ou

 

ii) Maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

 

Além disso, a redistribuição do ônus da prova não poderá tornar impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo pela parte (CPC, artigo 373, § 2º). Essa última regra proíbe a exigência de prova insuscetível de ser produzida (prova diabólica), limitando a aplicação da redistribuição do ônus da prova pelo magistrado.

 

Destarte, é possível notar que a regra de inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor (CDC, artigo 6º, VIII) possui menos requisitos do que a regra de redistribuição do ônus da prova trazida pelo Código de Processo Civil (CPC, artigo 373, §§ 1º e 2º).

 

Ademais, o CPC, através do parágrafo 2º do seu artigo 373, veda a redistribuição do ônus da prova quando a decisão puder ocasionar situação em que seja impossível ou excessivamente difícil à parte cumprir o encargo probatório.

 

Contudo, de acordo com o artigo 90 do CDC, aplicam-se às ações judiciais que envolvem a defesa dos interesses e direitos dos consumidores as normas do CPC, naquilo que não contrariar as disposições do CDC.

 

Assim, o presente trabalho se propõe, de modo geral, a realizar uma abordagem da legislação, da doutrina e da jurisprudência aplicáveis à regra de inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, e à regra de redistribuição do ônus da prova, positivada no Código de Processo Civil, de modo a comparar os fundamentos e requisitos para a aplicação de cada um dos sistemas legais, bem como analisar o possível diálogo entre as referidas leis.

 

Especificamente, o trabalho busca verificar a possibilidade da aplicação do parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil em ações judiciais que envolvem relações de consumo, bem como as eventuais consequências da aplicação do referido dispositivo legal ante a garantia constitucional de defesa do consumidor (CR, artigo 5º, XXXII) e os direitos básicos à efetiva prevenção e reparação de danos, à proteção jurídica e à facilitação da defesa de seus direitos com a inversão do ônus da prova (CDC, artigo 6º, VI, VII e VIII).

 

Para tanto, o trabalho irá se desenvolver em dois capítulos. O primeiro deles, centrado na inversão do ônus da prova no direito do consumidor, examinará os pressupostos legais e o momento processual adequado para a inversão ope judicis do ônus da prova a favor do consumidor, bem como a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais em decorrência da referida inversão, sempre com o comentário de decisões judiciais, verificando a evolução da jurisprudência ao longo dos anos.

 

O segundo capítulo, por sua vez, que trata das regras de redistribuição do ônus da prova constantes do Código de Processo Civil de 2015, procederá a uma análise acerca do objeto da prova e dos seus destinatários na relação processual, assim como dos critérios de apreciação da prova já utilizados no Direito Processual Civil, para então enfrentar de maneira detida a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, conferindo destaque ao entendimento jurisprudencial recente sobre o tema.

 

1. Inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor

 

Nas palavras de José Afonso da Silva (2006, p. 92), os princípios constitucionais representam “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”. O referido autor, ao citar Gomes Canotilho e Vital Moreira, prossegue na sua lição afirmando que os princípios jurídicos são:

 

[...] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”. [...] os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.

 

Sob tal perspectiva, pode-se afirmar que os princípios da dignidade da pessoa humana (CR, artigo 1º, III), da solidariedade social (CR, artigo 3º, I) e da isonomia (CR, artigo 5º, caput) são preceitos básicos do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, que representa uma etapa do processo de transição do modelo de Estado liberal para o Estado social, por alterar o conteúdo, a natureza e a finalidade dos institutos centrais do direito privado.

 

Nessa toada, como bem observa Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 513), a elaboração do Código de Defesa do Consumidor se deu com o propósito de conferir efetividade aos postulados constitucionais, mediante proteção legal específica:

 

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, implementou-se o desígnio constitucional de se extirparem os danos causados aos consumidores.

A vida moderna das sociedades de massas, nas quais o ter substitui, quase sempre, o ser, em que a preocupação preponderante é o lucro, a riqueza, o aumento do patrimônio, as relações consumeristas tinham de ter condigna tutela legislativa, como aliás, obteve.

 

Assim, em razão da necessidade de assegurar proteção ao consumidor, considerando a sua posição desfavorável na relação de consumo, foi editada a Lei nº 8.078/1990, que reconhece expressamente, através do inciso I do seu artigo 4º, a vulnerabilidade do consumidor.

       

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:             (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (grifo nosso)

 

Ao comentar a regra acima citada, Flávio Tartuce (2014, p. 31-32) ensina que:

 

Pela leitura do art. 4º, inc. I, do CDC é constatada a clara intenção do legislador em dotar o consumidor, em todas as situações, da condição de vulnerável na relação jurídica de consumo. De acordo com a realidade da sociedade de consumo, não há como afastar tal posição desfavorável, principalmente se forem levadas em conta as revoluções pelas quais passaram as relações jurídicas e comerciais nas últimas décadas. [...] Diante da vulnerabilidade patente dos consumidores, surgiu a necessidade de elaboração de uma lei protetiva própria, caso da nossa Lei 8.078/1990.

 

A vulnerabilidade, portanto, é uma característica inerente à condição de destinatário final do produto ou do serviço e poderá ser de natureza econômica, técnica, jurídica, dentre outras. Desse modo, a vulnerabilidade corresponde a um fenômeno de direito material, sendo todo consumidor vulnerável, em virtude de disposição legal, considerando a sua fragilidade na relação de consumo.

 

Segundo o melhor entendimento, a vulnerabilidade do consumidor decorre de presunção absoluta (iure et de iure), não admitindo prova em contrário. A propósito, cumpre citar o julgamento do Recurso Cível 71000533554[6], pela Terceira Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reconheceu, no ano de 2004, a vulnerabilidade absoluta de consumidor de plano de telefonia móvel, em razão da falta de conhecimento técnico-científico sobre o serviço contratado.

 

1.1 Pressupostos para a inversão do ônus da prova

 

Enfrentado o conceito de vulnerabilidade, cabe analisar os pressupostos legais para a inversão ope judicis do ônus da prova a favor do consumidor, previstos no inciso VIII do artigo 6º do CDC: i) a verossimilhança da alegação; ii) a hipossuficiência do consumidor.

 

A verossimilhança corresponde à plausibilidade das alegações, ou seja, é a probabilidade de serem verdadeiros os fatos narrados pelo consumidor. Na lição de Rizzato Nunes (2008, p. 774), a narrativa do consumidor deverá ser convincente, de modo que o juiz, após ter contato com os argumentos da parte contrária, possa aceitar os fatos como verossímeis:

 

É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura se possa aferir, desde logo, forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição a reforça, ao estabelecer que a base são “as regras ordinárias de experiência”. Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.

 

A respeito do tema, vem a calhar o julgamento proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 49.124 / RS[7], realizado no ano de 1994, com destaque para o voto do Relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que entendeu pela possibilidade em se determinar que um banco apresentasse cópia do contrato de financiamento objeto do processo, diante da verossimilhança dos fatos alegados pelo consumidor:

 

Penso, portanto, que essas novas exigências éticas feitas para a regulação do tráfico comercial e que se estendem para todos os ramos do Direito, inclusive para o campo processual, devem orientar o comportamento das partes. Não se trata de simples preceito moral, porque a sua exigibilidade decorre da eficácia mediata da Constituição da República, pela teoria da “Drittewirkung”, segundo a qual as regras asseguradoras dos direitos fundamentais do cidadão estabelecem enunciados que devem regular não apenas suas relações com o Estado, mas orientam todo o campo da autonomia privada, sobre o qual igualmente incidem.

Portanto, aplicando a regra sobre a inversão do ônus da prova pela verossimilhança da alegação do autor (o contrato existe e está arquivado) e pela maior facilidade de o Banco apresentar cópia do contrato, concluo pelo acerto da decisão que denegou o seguimento do recurso especial. (grifo nosso)

 

A hipossuficiência, por sua vez, é um conceito fático (e não jurídico), baseado em uma disparidade verificada no caso concreto, ou seja: corresponde a um fenômeno de direito processual, fundado na presunção relativa de fragilidade do consumidor, que poderá ser fática, técnica ou informacional, o que não se confunde com a situação de pobreza ou de falta de recursos materiais do consumidor, como esclarece Flávio Tartuce (2014, p. 35):

 

Desse modo, o conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento, conforme reconhece a melhor doutrina e jurisprudência.

 

No mesmo sentido é a lição de Rizzato Nunes (2008, p. 775), para quem a hipossuficiência relaciona-se à ideia de desconhecimento técnico e informacional a respeito das características, das propriedades e do funcionamento dos produtos ou serviços, o que não guarda relação com a condição econômica do consumidor:

 

Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção do ao mais “pobre”. Ou, em outras palavras, não é por ser “pobre” que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material.

 

Para auxiliar na compreensão da hipossuficiência do consumidor, e considerando, sobretudo, tratar-se de um conceito processual, a ser examinado em cada caso concreto, serão comentadas algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de modo a verificar a evolução da jurisprudência ao longo dos anos.

 

Inicialmente, pode ser citado o Recurso Especial 81.101 / PR[8], julgado no ano de 1999 pela Terceira Turma do STJ, que decidiu pelo cabimento da inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência técnica do consumidor, em uma ação de indenização por dano estético decorrente de cirurgia plástica embelezadora.

 

Em 2001, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 196.922 / MG[9], a Terceira Turma do STJ entendeu que o consumidor de automóvel não está obrigado a identificar os defeitos que ocasionaram o mau funcionamento do veículo, pois tal obrigação é do vendedor.

 

No julgamento do Recurso Especial 915.599 / SP[10], no ano de 2008, o mesmo órgão julgador reconheceu que o consumidor é tecnicamente hipossuficiente para provar a ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em sua conta poupança, merecendo destaque trecho do voto da Ministra Nacy Andrigui, Relatora do caso:

 

Registre-se, ainda, que a hipossuficiência a que faz remissão o referido inciso VIII deve ser analisada não apenas sob o prisma econômico e social, mas, sobretudo, quanto ao aspecto da produção de prova técnica. Considerando as próprias “regras ordinárias de experiências” mencionadas no CDC, conclui-se que a chamada hipossuficiência técnica do consumidor, nas hipóteses de ações que versem sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, dificilmente poderá ser afastada, tendo em vista, principalmente, o total desconhecimento, por parte do cidadão médio, dos mecanismos de segurança utilizados pela instituição financeira no controle de seus procedimentos e ainda das possíveis formas de superação dessas barreiras a eventuais fraudes. (grifo nosso)

 

Portanto, em uma demanda judicial, estando presente um dos requisitos legais – verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua hipossuficiência –, deverá o juiz determinar a inversão do ônus da prova, de modo a assegurar ao consumidor os direitos básicos à efetiva prevenção e reparação de danos, à proteção jurídica e à facilitação da defesa de seus direitos.

 

Contudo, deve ser frisado que, nessas hipóteses, a inversão do ônus da prova não é automática, por não ser obrigatória. De início, portanto, prevalece a regra geral a respeito do encargo probatório, segundo a qual caberá ao consumidor, na condição de autor, comprovar os fatos que fundamentam a sua pretensão.

 

Assim ensina Fabrício Bolzan (2014, p. 255):

 

Com efeito, numa eventual lide envolvendo relação de consumo, permanece, a princípio, a regra do Código de Processo Civil, isto é, caberá ao consumidor-autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito. No entanto, como forma de facilitar a sua defesa em juízo, prevê o CDC a possibilidade da inversão do ônus da prova, a critério do juiz, desde que presente um desses dois requisitos: verossimilhança das alegações do consumidor ou hipossuficiência do consumidor.

 

Nesse sentido, decidiu a Terceira Turma do STJ, em 2002, através do julgamento do Recurso Especial 241.831 / RJ[11], que a inversão do ônus da prova baseada no inciso VIII do artigo 6º do CDC “não é obrigatória, mas regra de julgamento, ope judicis, desde que o consumidor seja hipossuficiente ou seja verossímil sua alegação”.

 

Também cumpre mencionar o Recurso Especial 909.653 / RS[12], julgado no ano de 2008, quando a Segunda Turma do STJ decidiu que a aplicação da regra de inversão do onus probandi não é automática, pois depende da circunstância concreta apurada pelo magistrado.

 

Em 2010, a Terceira Turma do STJ negou provimento ao Recurso Especial 1.021.261 / RS[13], entendendo ser incabível a inversão do ônus da prova no caso concreto, por ausência de verossimilhança e de hipossuficiência (econômica, técnica ou jurídica) por parte do consumidor, mostrando-se esclarecedor o voto da Relatora, Ministra Nancy Andrighi:

 

No que diz respeito à inversão do ônus da prova, ainda que se repute que se trata de regra de julgamento, como sustenta o recorrente, a inversão tem lugar apenas nas hipóteses em que seja necessário fazê-lo, para a solução da lide. E essa necessidade se apura mediante um critério de verossimilhança ou de hipossuficiênica (art. 6º, VIII, do CDC).

No processo em julgamento, não há, nem uma coisa, nem outra. [...]. Não há, portanto, verossimilhança.

A hipossuficiência, por sua vez, também não se verifica, seja do ponto de vista econômico, seja do ponto de vista técnico ou jurídico. A matéria em discussão - compra de um automóvel de luxo - já afasta por si só qualquer discussão quanto à hipossuficiência econômica. A hipossuficiência técnica, por sua vez, que também pode ser abordada sob o ponto de vista do acesso à informação, converge para a matéria tratada acima, quando se falou da verossimilhança: não é razoável supor que alguém que já possui um automóvel de luxo e que pretende trocá-lo por outro, com alto dispêndio financeiro, não se informe ao menos quanto aos modelos disponíveis. Por fim, no que diz respeito à hipossuficiência jurídica, extrai-se do acórdão recorrido que “o autor, que não se qualifica na inicial, certamente é pessoa de instrução superior, pois adquiriu o veículo mediante consórcio da AJURIS”.

Não há, portanto, por qualquer ótica que se analise a questão, motivo algum para reforma do que restou decidido. A negativa de inversão do ônus da prova restou bem colocada. (grifo nosso)

 

Por fim, para encerrar a análise do presente tópico, é importante ressalvar que a inversão do ônus da prova poderá se dar tanto nas ações individuais como nas ações coletivas, porquanto os legitimados para a defesa dos direitos transindividuais[14] são substitutos processuais dos consumidores, isto é, atuam em nome próprio na defesa de interesses titularizados pela coletividade de consumidores, com vistas à concretização da garantia fundamental insculpida no inciso XXXII do artigo 5º da Constituição da República.

 

Tal entendimento é defendido, dentre outros doutrinadores, por Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 513), que se posiciona deste modo:

 

A inversão do ônus da prova no âmbito das relações de consumo, pode ser declarada nas ações individuais e nas ações coletivas, não havendo qualquer disposição legal que a impeça. Por isso, não concordamos com o posicionamento defendido por Cândido Dinamarco no sentido de não ser cabível a inversão quando o autor for o Ministério Público, por não ser ele hipossuficiente. É de ser lembrado que o Ministério Público é mero substituto processual, pois a autora é a massa de consumidores. (grifo nosso)

 

A propósito, podem ser citados dois acórdãos do ano de 2011, nos quais o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre a questão, endossando a tese ora examinada.

 

Através do julgamento, do Recurso Especial 1.253.672 / RS[15], a Segunda Turma do STJ entendeu que “o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova”, considerando que a regra do inciso VIII do artigo 6º do CDC tem por fim concretizar a tutela processual dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos consumidores, não importando quem figure como autor ou réu na respectiva ação judicial.

 

No mesmo sentido se deu o julgamento do Recurso Especial 951.785 / RS[16], proferido pela Quarta Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, que, em seu voto, tratou do assunto sob o viés da ampla facilitação da defesa dos direitos dos consumidores:

 

[...] A inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC, insere-se no ordenamento jurídico como instrumento vocacionado à realização da própria opção constitucional da proteção ao consumidor pelo Estado (art. 5º, inciso XXXII, CF/88), em cuja positivação infraconstitucional hospeda-se a máxima da "facilitação da defesa de seus direitos".

Por outro lado, não é menos verdade que a tutela de direitos coletivos revela-se também como mecanismo profícuo aos objetivos a que se propôs o constituinte originário e o legislador infraconstitucional, de asseguração da menor onerosidade na defesa dos interesses do consumidor.

Nesse passo, por força do art. 21 da Lei n.º 7.347/85, é de se considerar, seguramente, que o Capítulo II do Título III do CDC e a Lei das Ações Civis Públicas formam, em conjunto, um microssistema próprio do processo coletivo de defesa dos direitos do consumidor, devendo ser, portanto, interpretados sistematicamente.

Com efeito, os mecanismos de proteção do consumidor e de facilitação de sua defesa devem ser analisados de forma ampla, de modo que sejam estendidos também às ações coletivas e não somente à ação individual proposta pelo próprio consumidor.

Deveras, "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas" - a qual deverá sempre ser facilitada, por exemplo, com a inversão do ônus da prova - "poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo" (art. 81 do CDC).

[...] É bem de ver que o próprio Código de Defesa usa o termo "consumidor" de forma plurívoca, ora se referindo ao indivíduo, ora se referindo a uma coletividade de indivíduos, ainda que indetermináveis, como é o caso do art. 29, ao apregoar que se equiparam a consumidores "todas as pessoas determináveis ou não" expostas às práticas previstas nos capítulos V e VI.

Nesse passo, o termo "consumidor", previsto no art. 6º do CDC, não pode ser entendido simplesmente como a "parte processual", senão como "parte material" da relação jurídica extraprocessual, vale dizer, a parte envolvida na relação jurídica de direito material consumerista, na verdade o destinatário do propósito protetivo da norma.

E, por essa ótica, a inversão do ônus probatório continua a ser, ainda que em ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público, instrumento benfazejo à facilitação da defesa dessa coletividade de indivíduos a que o Código chamou "consumidor" [...]. (grifo nosso)

 

1.2 Momento de inversão do ônus da prova

 

Não há consenso acerca do momento ideal para que o magistrado decida pela inversão do ônus da prova a favor do consumidor. Por não existir norma legal específica disciplinando a questão, é possível encontrar diferentes posicionamentos na doutrina e na jurisprudência, que ora entendem tratar-se de regra de julgamento, e ora tratar-se de regra de instrução processual.

 

Felipe Peixoto Braga Netto (2014, p. 411) entende que a inversão do encargo probatório é regra de julgamento, podendo o magistrado aplicá-la na sentença ou em qualquer fase do procedimento:

 

[...] para os que perfilham o entendimento de que se trata de regra de julgamento, o juiz estaria livre para inverter o ônus da prova a qualquer momento processual, até mesmo na sentença. O CDC, na verdade, não fixa limite para que a inversão se dê. Cremos nesse sentido, que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento.

 

Para Cecília Matos Sustovich (1993, p. 236-237), a inversão do onus probandi também constitui técnica de julgamento a ser aplicada na decisão do processo, que pode ser determinada, “se e quando o julgador estiver em dúvida”, depois do oferecimento da prova e da sua valoração pelo juiz:

 

A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias de reconstrução histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima; a dúvida conduziria o julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma teoria de distribuição do ônus da prova.

[...]

A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valorização da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É indispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, se utilizará das regras de experiência a favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor. (grifo nosso)

 

Essa tese prevaleceu na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme evidenciado pelo julgamento do Recurso Especial 422.778 / SP[17], no ano de 2007, com destaque para o voto-vista da Ministra Nancy Andrigui (Relatora para o acórdão), segundo o qual a inversão do ônus da prova no momento do julgamento da causa não ofende as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa:

 

[...] quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, o Prof. Kazuo Watanabe defende que essa inversão se deva dar no “julgamento da causa”, sob o fundamento de que "as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo e orientam o juiz, quando há um 'non liquet' em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa" (op. cit., p. 735); concluindo que "somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará ao juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de 'non liquet', sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível" (op. cit., p. 736).

[...]

Portanto, estou convicta de que não houve violação ao art. 6.°, VIII, do CDC, porquanto o Tribunal a quo aplicou-o corretamente no julgamento da apelação, diante do reconhecimento da verossimilhança das alegações do consumidor [...].

 

Em sentido oposto, no julgamento do Recurso Especial 881.651 / BA[18], também realizado em 2007, a Quarta Turma do STJ decidiu que a inversão do ônus da prova deve se dar antes do fim da instrução processual, sendo inadmissível a aplicação de tal regra no momento de proferir a sentença. Destarte, a decisão anulou o processo originário desde o julgamento de primeiro grau, determinando o retorno dos autos à origem para a reabertura da fase probatória.

 

Para José Geraldo Brito Filomeno (2005, p. 373), a inversão do encargo probatório deve ser decretada no início da demanda, de modo a não surpreender o réu, que terá a oportunidade de produzir provas contra as alegações do autor:

 

Temos para nós que a solução mais adequada no que tange ao momento da decretação do ônus da prova será initio litis, até para que o réu não seja surpreendido caso isso se desse ao ensejo do despacho saneador, quando se determina que as partes especifiquem as provas, ou, o que é muito pior, quando da conclusão dos autos para sentença, quando o magistrado da causa tem dúvidas, ou então teria de julgar a ação improcedente por ausência de provas.

Na ação movida pelo Ministério Público de Osasco, por exemplo, em decorrência do tristemente célebre acidente ocorrido no “Plaza Shopping Center” daquela localidade, em que mais de quatro dezenas de pessoas morreram, e centenas ficaram feridas ou perderam bens materiais (Processo nº 1.959/96, 5ª Vara Cível da Comarca de Osasco), o Juízo agiu dessa forma, o que permitiu aos responsáveis que pudessem produzir prova contra a alegação ao órgão ministerial autor, no sentido de que a explosão lá ocorrida se deveu a um vazamento de gás, em face de má instalação de seus dutos, circunstância essa, contudo, que não se verificou, porque flagrante seu nexo causal com os danos pessoais e materiais ocorridos.

 

Rizzato Nunes (2008, p. 778), por sua vez, entende que o momento compreendido entre a petição inicial e a decisão de saneamento é a fase processual mais adequada para a decisão sobre a inversão do ônus da prova, evitando assim que as partes sejam surpreendidas:

 

Então, novamente o raciocínio é de singela lógica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficiência foi reconhecida.

E, já que assim é, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.

 

Segundo Roberta Densa (2012, p. 42), a inversão do ônus da prova deve ser decretada pelo juiz em momento processual anterior à sentença, “para que o fornecedor tenha a oportunidade de fazer a prova em juízo, em absoluto respeito ao princípio do devido processo legal consagrado na Constituição Federal”.

 

Diante de tal divergência, em 2011, a Segunda Seção do STJ unificou a sua jurisprudência, decidindo, através do julgamento do Recurso Especial 802.832 / MG[19], que a inversão ope judicis do ônus da prova, por influenciar no comportamento processual das partes, não pode ser determinada na fase de julgamento da causa, seja pelo juiz ou pelo tribunal de segunda instância, devendo ocorrer na fase de saneamento do processo, preferencialmente, ou ao menos de modo a oportunizar a apresentação de provas pela parte que suportará o encargo probatório.

 

A respeito dessa relevante decisão, é válido transcrever um trecho do voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator do caso:

 

Assim, a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz “decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento” (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC).

Desse modo, confere-se maior certeza às partes acerca dos seus encargos processuais, evitando-se a insegurança.

Com estas considerações, pedindo vênia aos eminentes Colegas que perfilham orientação contrária, esposo o entendimento sufragado pela Quarta Turma deste Tribunal (v.g¸ REsp 881.651/BA e REsp 720.930/RS, QUARTA TURMA), votando por negar provimento ao recurso especial para manter o acórdão que desconstituiu a sentença que determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova.

Deverão os autos retornar ao juízo de primeiro grau para que, mantido o seu entendimento acerca da necessidade de inversão do ônus da prova, reabra a oportunidade para indicação de provas e realize a fase de instrução do processo.

Em síntese, nego provimento ao recurso especial.

É o voto. (grifo nosso)

 

Por fim, cumpre ressaltar que a necessidade ou não da inversão do ônus da prova deve ser feita pelas instâncias ordinárias, por pressupor a análise, de acordo com as regras ordinárias da experiência, da verossimilhança dos fatos narrados pelo consumidor e da sua condição de hipossuficiente no caso concreto, o que demanda exame fático-probatório dos autos e é incabível na instância especial.

 

Nesse sentido, podem ser citadas decisões da Quarta Turma do STJ, tais como o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1.406.869 / RS[20], julgado em 2011, e o Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial 655.042 / SC[21], julgado em 2015.

 

1.3 Inversão do ônus da prova e responsabilidade pelas custas processuais

 

A decisão judicial que inverte o ônus da prova a favor do consumidor (com base na verossimilhança das suas alegações ou em sua hipossuficiência) não possui a força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor, ainda que este seja beneficiário de assistência judiciária gratuita.

 

Esse entendimento foi adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2009, no julgamento do Recurso Especial 1.063.639 / MS[22], sob a relatoria do Ministro Castro Meira, que em seu voto assim se manifestou:

 

A recorrente se insurge contra a decisão do Tribunal a quo no sentido de que, a despeito do disposto nos arts. 19 e 33 do CPC, mesmo que a perícia tenha sido provocada pela autora, os honorários do perito devem ser atribuídos à empresa ré, face à condição de vulnerabilidade e de hipossuficiência técnica do consumidor.

Merece guarida a insurgência da recorrente, pois o acórdão recorrido dissentiu do entendimento preconizado nesta Corte.

Com efeito, em casos como o dos autos, tem-se decidido que o deferimento da inversão do ônus da prova não tem o condão de obrigar o fornecedor a custear a prova requerida pelo consumidor.

[...]

O fato de a autora, ora recorrida, ser beneficiária da assistência judiciária gratuita não modifica o desfecho do presente julgamento, pois, consoante já se decidiu, a inversão do ônus da prova não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia. (grifo nosso)

 

Desse modo, a inversão do ônus da prova não gera a obrigatoriedade de, por exemplo, o fornecedor do produto ou do serviço suportar as despesas da realização de uma perícia. Entretanto, caso o fornecedor não queira arcar com o encargo econômico da prova, assumirá as consequências da não realização da perícia, a serem sopesadas quando do julgamento da demanda, ou então deverá comprovar as suas alegações por outro meio probatório em direito admitido.

 

Nesse diapasão, já decidiu a Quarta Turma do STJ, em 2011, através do Agravo Regimental na Medida Cautelar 17.695 / PR[23], com destaque para trecho do voto da Relatora, Ministra Maria Isabel Gallotti:

 

São, pois, diversas as questões decididas. No primeiro agravo de instrumento rejeitou-se a pretensão, deduzida em ação cautelar de produção antecipada de prova, de obrigar o réu a custear a perícia requerida pelo autor. No agravo ora em questão se cuida da própria ação principal de indenização, na qual foi decidido que haveria inversão do ônus da prova. Logo, a Fiat não é obrigada a custear a perícia, mas se não o fizer poderá vir a sofrer as consequências desta omissão, caso o conjunto probatório não permita a conclusão pela improcedência do pedido sem a prova questionada. Caberá a ela custear a perícia ou defender-se de outra forma, produzindo outros tipos de prova, e assumindo o risco da avaliação judicial a respeito das consequências de sua inação, em face da análise das provas colhidas ao final da instrução.  

[...]

Fica evidente, dessa forma, que somente a Fiat pode atuar para a redução dos custos da perícia, fornecendo os documentos necessários à realização da perícia que estão em seu poder, com a consequente redução dos custos do trabalho, tendo a oportunidade, com isso, de demonstrar serem inverídicas as alegações do autor, para quem, de outra parte, é impossível acessar dados que estão em poder da montadora.

 

Portanto, em uma demanda judicial que tenha como objeto uma relação de consumo, quando for deferida a inversão do ônus da prova a favor do consumidor e houver a necessidade de realização de perícia, caberá ao fornecedor uma das três opções a seguir apontadas:

 

i) Suportar as custas da perícia, a despeito de não estar obrigado;

 

ii) Não suportar as custas da perícia, mas arcar com as eventuais consequências desta omissão;

 

iii) Fundamentar a sua defesa mediante a produção de outros tipos de prova.

 

De acordo com Rizzato Nunes (2008, p. 779), tal sistemática serve para tornar efetiva a regra de inversão do ônus da prova, que restaria esvaziada caso o ônus econômico não fosse transferido para a parte responsável por suportar o ônus probatório:

 

Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra.

Se a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido, então automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob pena de – obviamente – arcar com o ônus de sua não produção.

 

2. Redistribuição do ônus da prova no Código de Processo Civil

 

O Direito contemporâneo tem como uma das suas características o fenômeno de constitucionalização do Direito Processual, que pode ser compreendido sob duas dimensões: i) a incorporação de normas processuais pelos textos constitucionais; ii) o exame das normas processuais infraconstitucionais como instrumentos voltados à concretização das disposições constitucionais.

 

Nesse sentido, vejamos a lição de Fredie Didier Jr. (2015, p. 46-47):

 

Primeiramente, há a incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como direitos fundamentais. Praticamente todas as constituições ocidentais posteriores à Segunda Grande Guerra consagram expressamente direitos fundamentais processuais. Os tratados internacionais de direitos humanos também o fazem (Convenção Europeia de Direitos do Homem e o Pacto de São José da Costa Rica são dois exemplos paradigmáticos). Os principais exemplos são o direito fundamental ao processo devido e todos os seus corolários (contraditório, juiz natural, proibição de prova ilícita etc.) [...].

De outro lado, a doutrina passa a examinar as normas processuais infraconstitucionais como concretizadoras das disposições constitucionais, valendo-se, para tanto, do repertório teórico desenvolvido pelos constitucionalistas. Intensifica-se cada vez mais o diálogo entre processualistas e constitucionalistas, com avanços de parte a parte. O aprimoramento da jurisdição constitucional, em cujo processo se permite a intervenção do amicus curiae [...] e a realização de audiências públicas, talvez seja o exemplo mais conhecido.

 

A influência da constitucionalização do Direito Processual pode ser vislumbrada na Exposição de Motivos apresentada pela Comissão de Juristas responsável pela elaboração do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (2010, p. 21), segundo a qual o sistema processual deve propiciar “à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados”, para que assim possa se harmonizar com as “garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito”.

 

Por sua vez, o Código de Processo Civil (CPC) – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 –, em seu artigo 1º, assevera que:

 

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

 

Ao examinar o referido dispositivo, que condiciona a compreensão de todas as normas processuais aos preceitos da Constituição, Fredie Didier Jr. (2015, p. 47) esclarece que:

 

O artigo enuncia a norma elementar de um sistema constitucional: as normas jurídicas derivam da Constituição e devem estar em conformidade com ela. Essa norma decorre do sistema de controle de constitucionalidade estabelecido pela Constituição Federal.

Embora se trate de uma obviedade, é pedagógico e oportuno o alerta de que as normas de direito processual civil não podem ser compreendidas sem o confronto com o texto constitucional, sobretudo no caso brasileiro, que possui um vasto sistema de normas constitucionais processuais, todas orbitando em torno do princípio do devido processo legal, também de natureza constitucional.

Ele é claramente uma tomada de posição do legislador no sentido de reconhecimento da força normativa da Constituição.

E isso não é pouca coisa.

 

Sob tal premissa, o CPC prevê a redistribuição do ônus da prova como um instrumento de tutela dos direitos fundamentais, considerando que a atividade jurisdicional não se resume à função de julgar, mas compreende a ideia de pacificação de litígios com justiça, na realização de um processo democrático, como bem explana Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 918-919):

 

Justamente em direção oposta ao “garantismo”, o instituto da carga dinâmica da prova ressalta as características do processo democrático sob uma perspectiva cooperacionista e publicística, prestigiada pela “compreensão do processo como instrumento de tutela dos direitos fundamentais”. Ao juiz, nessa concepção constitucional, atribui-se “um papel mais importante na direção do processo, conferindo-lhe uma soma de poderes bastante ampla, na busca da verdade”, de sorte a reconhecer-lhe a função não apenas de julgar, mas de pacificar os litígios “com justiça”. E para que tal objetivo se torne realizável, o direito processual civil de nosso tempo torna dever de todos os sujeitos processuais, principalmente partes e juiz, o de colaborar efetivamente para o atingimento desse escopo.

 

Delimitado o panorama inicial – a redistribuição do ônus da prova como um instrumento do processo civil contemporâneo – faz-se necessária, contudo, antes de adentrar no tema principal deste capítulo, uma breve digressão acerca do objeto da prova, dos seus destinatários, e dos critérios para a sua valoração, o que será feito nos tópicos seguintes.

 

2.1 Objeto da prova e seus destinatários

 

As Ordenações Filipinas do Século XVII, que exerceram considerável influência no ordenamento jurídico brasileiro, determinavam, no Título LXIII do seu Livro III, que os julgadores decidissem com base na verdade provada e sabida através dos processos:

 

Para que se abbreviem as demandas com guarda do direito e justiça das partes, mandamos que os julgadores julguem, e determinem os feitos segundo a verdade, que pelos processos for provada e sabida, ou per confissão da parte, não julgando mais do pedido pelo autor [...]. (sic)

 

Na atualidade, a noção de prova continua estreitamente relacionada ao descobrimento da verdade, como pode se extrair do conceito cunhado por Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 227), que define a prova como “todo elemento trazido ao processo para contribuir com a formação do convencimento do juiz a respeito da veracidade das alegações concernentes aos fatos da causa”.

 

A propósito, o artigo 378 do Código de Processo Civil (CPC) é claro ao determinar que “[n]inguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”, mostrando-se, assim, pertinente a definição de prova como elemento voltado à demonstração da verdade de fatos alegados em ações judicias, segundo Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 510):

 

Em resumo, podemos dizer que prova é qualquer elemento material ou imaterial que se preste a provar algum fato que fundamenta o pedido colocado em demanda judicial. A finalidade da prova é demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. Essa verdade pode ser real ou formal, ou seja, aquilo que ficar demonstrado no processo.

 

Para instrumentalizar as garantias constitucionais[24] fundamentais do acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório e da proibição das provas ilícitas, o CPC estabelece que:

 

Art. 369.  As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

 

Destarte, o artigo 369 do Código de Processo Civil de 2015 prevê expressamente o princípio da atipicidade dos meios de prova (já constante do Código de 1973[25]), em conformidade com a garantia constitucional ao contraditório, admitindo todos os meios de prova, estejam ou não previstos na legislação, contanto que sejam moralmente legítimos.

 

Na lição de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 349), a “prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”.

 

Nesse sentido, a prova terá como objeto a formação da convicção do julgador sobre fatos controvertidos, porquanto, nos termos do artigo 374 do CPC, “[n]ão dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”.

 

Portanto, considerando que a prova possibilita o convencimento do juiz, é inegável que este é o seu destinatário direto, cabendo ao magistrado “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”, indeferindo “em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (CPC, artigo 370).

 

Por sua vez, as partes e os demais interessados são os destinatários indiretos das provas produzidas em um processo. Tal entendimento, condizente com o princípio da cooperação, segundo o qual “os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (CPC, artigo 6º) é manifestado pelo Enunciado 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, nos seguintes termos:

 

(art. 369; art. 370, caput) Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz. (Grupo: Direito Probatório)[26]

 

2.2 Critérios de apreciação da prova

 

A respeito da apreciação da prova pelo julgador, faz-se necessário, a título de contextualização, mencionar a existência de três critérios (tradicionalmente apontados pela doutrina) já adotados pelo Direito Processual Civil: i) prova legal; ii) íntima convicção; iii)  livre convencimento motivado.

 

 Pelo critério da prova legal, o valor a ser atribuído a cada meio de prova é fixado previamente pela lei. Apesar de ultrapassado e, em regra, não ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro, é possível ver exemplos desse critério no que tange à obrigatoriedade da prova escrita em determinadas hipóteses, conforme o artigo 444 do Código de Processo Civil de 2015[27] e o artigo 646 do Código Civil de 2002[28].

 

O critério da íntima convicção, por sua vez, permite o julgamento do processo com base na total liberdade do juiz para avaliar as provas, que decide de acordo com a sua consciência (secundum conscientiam) e nem sequer precisa fundamentar a sua decisão.

 

Não há nenhuma hipótese de aplicação desse critério no processo civil brasileiro, haja vista a sua manifesta obsolescência; contudo, de maneira mitigada, é possível ver a sua influência no Tribunal do Júri, considerando que os jurados, nos termos do Código de Processo Penal, decidem de acordo com a sua “consciência e os ditames da justiça” [29].

 

Já pelo critério do livre convencimento motivado (ou persuasão racional), o magistrado firma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados na decisão. Esse sistema foi adotado expressamente pelo artigo 131 do Código de Processo Civil de 1973:

 

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

 

Ao discorrer sobre o livre convencimento do julgador, José Frederico Marques (2003, p. 495) explica que:

 

Primeiramente, só existem para o juiz os fatos e provas constantes do processo: quod non est in actis, non est in mundo. Não lhe é permitido, portanto, invocar fatos e acontecimentos (salvo se notórios) de que tenha ciência fora dos autos, nem tampouco decidir por íntima convicção.

A regra imperante, como postulado básico do processo civil brasileiro, é a de que o juiz a tudo decidirá com livre convicção, tendo por base a prova dos autos.

 

No entanto, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não se mostra adequado o critério do “livre” convencimento motivado, que confere ao juiz certo grau de discricionariedade, sendo, portanto, incompatível com o Estado Democrático de Direito.

 

 Por isso, o artigo 371 do atual Código rompe com a antiga sistemática ao estabelecer que o juiz “apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

 

Ademais, ao estabelecer um contraditório dinâmico, que veda a prolação de “decisão surpresa”, o CPC determina que o magistrado não poderá julgar “com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício” (artigo 10).

 

Desse modo, é possível afirmar que o critério atual a ser aplicado no processo civil é o da valoração democrática da prova, através do qual o juiz fundamenta as razões do seu convencimento de maneira discursiva, “construindo em contraditório seu conhecimento a respeito dos fatos da causa”, como ensina Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 234-235):

 

Incumbe ao juiz, ao proferir a decisão, apresentar uma valoração discursiva da prova, justificando seu convencimento acerca da veracidade das alegações, e indicando os motivos pelos quais acolhe ou rejeita cada elemento do conjunto probatório.

[..]

Pois incumbe ao juiz, ao proferir decisão de mérito, indicar os fundamentos pelos quais justifica seu convencimento, formando através da análise das provas produzidas no processo, construindo em contraditório seu conhecimento a respeito dos fatos da causa. É o que se pode chamar de valoração democrática da prova. Exige-se, pois, uma fundamentação que demonstre, discursivamente, como o juiz chegou às suas conclusões acerca da apreciação da prova, a fim de se demonstrar que a decisão proferida é a decisão correta para o caso concreto em exame, sem que isto resulte de discricionariedade ou voluntarismo judicial.

 

2.3 Distribuição dinâmica do ônus da prova

 

A distribuição do ônus da prova relaciona-se à ideia de que, em um processo, as partes possuem o encargo de provar as suas alegações, de modo a criar no juiz a convicção necessária para um julgamento favorável ao seu pedido.

 

Ao tratar sobre o ônus probatório a ser suportado pelas partes de uma ação judicial, Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 247-248) chama a atenção para o fato de que a atividade probatória é de suma importância para o desfecho da lide, vez que poderá conduzir ao acolhimento ou à rejeição da pretensão levada a juízo:

 

Depois, é de suma importância o ônus da prova, que também varia de intensidade conforme a natureza do litígio e consequente maior ou menor disponibilidade das faculdades e chances processuais. Onde mais se sente o princípio dispositivo, mais presente está o peso desse ônus e as consequências praticamente causativas da omissão da prova, no sentido de que, para o juiz, “fato não provado é fato inexistente” (regra de julgamento) e, uma vez finda a instrução, as afirmações, omissões e negativas referentes aos fatos de relevância para o julgamento serão interpretadas e confrontadas à luz do resultado da experiência probatória. O direito à prova é de primeira importância para a efetividade da garantia constitucional da ação e da defesa e, correlativamente, o seu não-exercício, nos casos de maior disponibilidade e na medida da disponibilidade do direito substancial em cada caso, conduz a consequências mais graves quanto ao resultado substancial do processo. (grifo nosso)

 

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 903-904), a regulamentação do ônus da prova está ligada ao princípio da cooperação, ao processo democrático e à busca pela verdade, para o alcance de uma prestação jurisdicional efetiva e justa:

 

A regulamentação do ônus da prova é parcela importante do sistema democrático de prestação jurisdicional, baseado no princípio da cooperação, que preconiza a efetiva participação de todos os sujeitos do processo na formação do provimento judicial (NCPC, art. 6º). A busca da verdade, porque sem ela não se logra a justa composição do litígio, assume a qualidade de dever de todos os participantes do processo democrático que aspira à qualificação de processo justo. A norma distribuidora da carga probatória, portanto, atua na promoção e estímulo de um maior diálogo e cooperação, sempre direcionada a alcançar uma prestação jurisdicional efetiva e justa.

 

Com clareza, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 351) ensinam que:

 

A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar (encargo = ônus).

 

Portanto, considerando que ônus é sinônimo de encargo, oportuno ressalvar, por outro lado, que os conceitos de ônus, dever e obrigação não se confundem, conforme esclarece William Santos Ferreira (WAMBIER, 2016, p. 1127):

 

Ônus difere do dever em que não há escolha e sua inobservância leva a uma sanção. Também não se confunde com a obrigação, em que a realização de um ato, que beneficia outrem, caso não seja realizado, admite a sua exigibilidade.

 

Quanto à distribuição do encargo probatório, esta poderá se dar de maneira estática (fixa) ou dinâmica, como bem esclarece Luiz Guilherme Marinoni (2015, p. 395):

 

No plano da atribuição do ônus da prova, pode-se ter uma distribuição fixa do ônus da prova ou uma distribuição dinâmica. A atribuição fixa do ônus da prova ocorre quando a legislação desde logo afirma, a priori e abstratamente, a quem cumpre provar determinada espécie de alegação. É o que está no art. 373, caput, CPC. De outro lado, o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica, a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juízo, tal como ocorre na previsão do art. 373, § 1º, CPC.

 

A distribuição estática (ou fixa) ocorre quando a lei previamente determina quem deverá provar determinada alegação, tal como se depreende do caput do artigo 373 do CPC, segundo o qual “[o] ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

 

É possível afirmar que a distribuição estática do ônus da prova, que é a regra geral a ser observada, corresponde, sobretudo, a uma técnica de julgamento do processo, capaz de evitar o non liquet, isto é, que o juiz deixe de proferir julgamento por ausência de provas.

 

De outra banda, há a distribuição dinâmica do ônus da prova, que possui previsão expressa no CPC (artigo 373, § 1º) e é aplicada pelo julgador, a depender das características apresentadas pela demanda, com o objetivo de assegurar a igualdade entre as partes, conferindo-lhes paridade de armas, e funcionando como um estímulo ao esclarecimento das questões fáticas controvertidas, em auxílio à busca pela justiça no caso concreto.

 

Vale frisar que a distribuição dinâmica do onus probandi se apresenta em harmonia com o artigo 7º do CPC, que garante a isonomia substancial no processo, porquanto tal dispositivo assegura “às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais”.

 

Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 14) explica que a garantia de conferir às partes de uma demanda paridade de armas, decorrente do princípio da isonomia, tem na distribuição dinâmica do ônus da prova uma de suas manifestações:

 

A paridade de armas garantida pelo princípio da isonomia implica dizer que no processo deve haver equilíbrio de forças entre as partes, de modo a evitar que uma delas se sagre vencedora no processo por ser mais forte do que a outra. Assim, no caso de partes que tenham forças equilibradas, deve o tratamento a elas dispensado ser igual. De ouro lado, porem, partes desequilibradas não podem ser tratadas igualmente, exigindo-se um tratamento diferenciado como forma de equilibrar as forças entre elas. É isso que justifica, por exemplo, a concessão do benefício da gratuidade de justiça aos que não podem arcar com o custo do processo (arts. 98 e seguintes); a distribuição dinâmica do ônus da prova nos casos em que haja dificuldade excessiva, impossibilidade de sua produção ou maior facilidade na obtenção da prova do fato contrário (art. 373, § 1º); do benefício do prazo em dobro para os entes públicos (art. 183) etc. (grifo nosso)

 

A distribuição dinâmica do encargo probatório corresponde a uma técnica de instrução, que conta com previsão legal expressa no Código de Processo Civil:

 

Art. 373 [...]

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

 

A leitura dos dispositivos acima transcritos revela, inicialmente, a existência de três pressupostos para a aplicação da regra de distribuição dinâmica, quais sejam: i) a decisão deverá ser fundamentada; ii) o momento processual para a decisão deverá ser adequado; iii) a decisão não poderá implicar em prova diabólica reversa.    

 

i) A necessária fundamentação da decisão que redistribui o ônus da prova decorre da necessária motivação de toda decisão judicial, prevista no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República[30], bem como no caput do artigo 11 do Código de Processo Civil, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. 

 

Acerca dessa questão, William Santos Ferreira (WAMBIER, 2016, p. 1135) afirma que a distribuição dinâmica não permite que o magistrado julgue baseado em impressões ou em sua sensibilidade:

 

Do mesmo modo, o escopo da distribuição dinâmica não pode autorizar julgamentos por impressões, sensibilidade sem prova, mas sim, excepcionalmente e presentes os requisitos legais, distribuir diferentemente quebrando conforto preestabelecido que é a distribuição estática e levando aquele que efetivamente esteja em melhores condições em relação ao fato probando para colaborar, pois do contrário o non liquet lhe atingiria.

 

Assim, cada fato a ser provado deve ser especificado pelo julgador, com a demonstração das razões que justificam a dinamização do encargo probatório, não se admitindo decisões genéricas, pois tal medida, notadamente excepcional, há de ser utilizada apenas residualmente, com moderação.

 

ii) Quanto ao momento da redistribuição, o juiz poderá escolher qualquer fase processual antes do julgamento, contanto que possibilite à parte se desincumbir do ônus da prova. Isso porque o CPC, ao prever a aplicação de um contraditório dinâmico, veda, sob pena de nulidade, a prolação de decisão surpresa, nos termos do seu artigo 10:

 

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

 

No entanto, é inegável que a decisão de saneamento e de organização do processo se apresenta como o momento mais oportuno para a distribuição do ônus da prova, devendo o juiz, caso a demanda se mostre complexa do ponto de vista fático ou jurídico, “designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” (CPC, artigo 357, III, c/c § 3º).

  

iii) A redistribuição do onus probandi não poderá impor à parte a produção de prova diabólica reversa, o que se verifica quando a “desincumbência do encargo pela parte” é “impossível ou excessivamente difícil” (CPC, artigo 373, § 2º), sob pena de negar as garantias constitucionais de acesso à jurisdição, devido processo legal, contraditório e ampla defesa (CR, artigo 5º, XXXV, LIV e LV).

 

Sobre essa questão, Fredie Didier Jr. (2016, p. 141), citando o posicionamento de Eduardo Cambi, exemplifica que a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, de modo amplo e indeterminado, a respeito de todas as alegações que o favorecem, impõe ao fornecedor uma prova “negativa absoluta ou indefinida” o que corresponde a uma prova diabólica:

 

[...] o juiz, ao inverter o ônus da prova, deve fazê-lo sobre fato ou fatos específicos, referindo-se a eles expressamente; deve evitar a inversão do onus probandi para todos os fatos que beneficiam ao consumidor, de forma ampla e indeterminada, pois acabaria colocando sobre o fornecedor o encargo de provar negativa absoluta ou indefinida, o que é imposição diabólica.

 

Por fim, quanto à possibilidade de impugnar a distribuição dinâmica do ônus da prova feita pelo juiz, caberá agravo de instrumento em face da decisão interlocutória que versar sobre a redistribuição do ônus da prova, conforme previsão do inciso XI do artigo 1.015 do CPC.

 

Em tais hipóteses, segundo o Enunciado 72 da I Jornada de Direito Processual Civil, promovida em 2017 pelo Conselho da Justiça Federal, será “admissível a interposição de agravo de instrumento tanto para a decisão interlocutória que rejeita a inversão do ônus da prova, como para a que a defere”.

 

2.4 Entendimento jurisprudencial

 

Mesmo antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o Superior Tribunal de Justiça, com base em interpretação sistemática da legislação e em garantias constitucionais, já admitia a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova.

 

Como exemplo desse entendimento, pode ser citado o julgamento do Recurso Especial 1.286.704 / SP[31], julgado em 2013 pela Terceira Turma do STJ, merecendo citação parte do voto da Ministra Nancy Andrigui:

 

[...] Mesmo que a prova não incumbisse exclusivamente às rés, pode-se falar, no mínimo, em distribuição dinâmica do ônus da prova, que tem por fundamento a probatio diabolica, isto é, a prova de difícil ou impossível realização para uma das partes, e que se presta a contornar a teoria de carga estática da prova, adotada pelo art. 333 do CPC, que nem sempre decompõe da melhor forma o onus probandi, por assentar-se em regras rígidas e objetivas. Com base na teoria da distribuição dinâmica, o ônus da prova recai sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.

[...] Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação dessa teoria, levando-se em consideração, sobretudo, os princípios da isonomia (arts. 5º, caput, da CF, e 125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5º, XIV, da CF), do acesso à justiça (art, 5º XXXV, da CF) e da solidariedade (art. 339 do CPC), bem como os poderes instrutórios do Juiz (art. 355 do CPC). (grifo nosso)

 

No ano de 2016 (já após o início da vigência do atual CPC), o mesmo órgão julgador entendeu, através do julgamento do Recurso Especial 1.560.728 / MG[32], pela possibilidade da inversão do ônus da prova nas demandas propostas por condomínios contra construtoras/incorporadoras de imóveis, em defesa dos interesses de condôminos, seja com base no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, ou com fundamento na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova tratada pelo artigo 373, § 1º, do CPC.

 

Ainda em 2016, a Segunda Turma do STJ deu provimento ao Recurso Especial 1.605.703 / SP[33], entendendo ser cabível a distribuição dinâmica do ônus da prova para uma concessionária de serviço público suportar o encargo de comprovar a ocorrência de fraude no medidor de energia elétrica, considerando que a empresa dispõe dos devidos meios para comprovar tal alegação.

 

A respeito do mencionado julgamento, é válida a leitura de trecho do voto do Ministro Herman Benjamin, Relator do caso:

  

Por outro lado, uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

[...]

Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ora, na hipótese dos autos ganha relevo o elemento temporal, pois a relação aqui analisada é de trato sucessivo, tendo a concessionária todo o histórico de consumo ao longo do tempo. Já dispõe, portanto, de um elemento de controle para, na medida do possível, buscar determinar a data de uma possível fraude, a fim de evitar a sua continuidade.

Isso é de vital importância para que não se transmude um fato possivelmente determinável no tempo em indeterminável, o que afastaria a incidência da carga dinâmica da prova, na medida em que retira da parte a possibilidade de sua produção, pelo decurso do tempo, tornando-a verdadeira prova diabólica.

Frise-se que a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. (grifo nosso)

 

No ano de 2017, a Terceira Turma do STJ negou provimento ao Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 906.083 / RJ[34], concluindo pela inviabilidade de ser proceder à revisão de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor para analisar eventuais requisitos autorizadores da distribuição dinâmica do ônus da prova, em razão de tal análise demandar a reapreciação do conjunto fático-probatório do processo, o que é vedado na instância especial, por força do Enunciado nº 7 da Súmula do STJ[35].

 

A Quarta Turma do STJ, também em 2017, deu provimento ao Recurso Especial 1.201.672 / MS[36], decidindo, entre outras matérias, pela distribuição dinâmica do ônus da prova em razão da hipossuficiência do consumidor frente a uma instituição financeira administradora de cartão de crédito, merecendo destaque trecho do voto do Relator do caso, Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região):

 

Tal conclusão não destoa da jurisprudência desta Corte de Justiça, segundo a qual, embora, em regra, o ônus da prova incumba a quem alega a existência do direito ou do fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito, há casos em que o julgador, interpretando sistematicamente a legislação processual, verifica que o referido ônus deve recair sobre aquele que tem melhores condições de produzir a prova, aplicando, com isso, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Foi o que ocorreu no caso dos autos, em que a relação jurídica era estabelecida entre o consumidor que contratou cartão de crédito e a instituição financeira, de maneira que o primeiro, inevitavelmente, encontrava-se em situação de hipossuficiência e o segundo, autor da ação de cobrança, possuía maiores condições de trazer o contrato aos autos, até mesmo para embasar a cobrança da taxa de juros remuneratórios contratada. (grifo nosso)

 

No ano de 2018, a Segunda Turma do STJ, através do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial 1.708.006 / TO[37], concluiu que o juiz, por ser o destinatário das provas, tem a incumbência de determinar a produção dos meios probatórios que entender necessários para a formação do seu convencimento, com base no artigo 370 do CPC, podendo, inclusive, determinar a distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no artigo 373 do CPC.

 

Nesse mesmo ano, a Terceira Turma do STJ negou provimento ao Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1.293.126 / DF[38], decidindo que “não há preclusão consumativa quando a parte deixa de interpor recurso contra a decisão que inverte o ônus da prova em seu favor”, por inexistir sucumbência em tal hipótese, independentemente da fundamentação adotada no julgamento, seja com base no CDC (artigo 6º, VIII) ou no CPC (artigo 373, § 1º).  

 

Ademais, o referido aresto enfatizou que não há que se falar em preclusão pro judicato em matéria probatória quando surge, no mesmo processo, por provocação da parte recorrente, um novo provimento jurisdicional do tribunal ad quem a respeito da inversão do ônus da prova.

 

Conclusão

 

Na parte inicial do presente trabalho, foi desenvolvida uma abordagem acerca da inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor, desde os pressupostos legais e o momento processual para a inversão ope judicis do ônus da prova, até a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais em decorrência da referida inversão, sendo possível apontar como principais conclusões sobre os pontos abordados:

 

i) Em uma demanda judicial, estando presente a verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua hipossuficiência, deverá o juiz determinar a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, assegurando-lhe os direitos básicos à efetiva prevenção e reparação de danos, à proteção jurídica e à facilitação da defesa de seus direitos.

 

ii) A inversão ope judicis do ônus da prova não pode ser determinada no julgamento da causa, e sim na fase de saneamento do processo, ou ao menos em um momento que possibilite a apresentação de provas pelo fornecedor, que suportará o encargo probatório.

 

iii) A inversão do ônus da prova não obriga o fornecedor a suportar o ônus econômico da produção das provas requeridas pelo consumidor. No entanto, caso não arque com as custas, o fornecedor assumirá as consequências da sua omissão, a serem avaliadas quando do julgamento da causa, ou então deverá fundamentar a sua defesa em outros meios de prova.

 

Na segunda parte do trabalho, foram tratadas as regras de redistribuição do ônus da prova constantes do CPC, mediante: uma análise sobre o objeto da prova e os seus destinatários na relação processual; a contextualização sobre os critérios de apreciação da prova no Direito Processual Civil; e, por fim, uma pesquisa sobre a visão do tema segundo a jurisprudência recente.

 

Podem ser apontadas as seguintes conclusões:

 

i) A prova tem como objeto a formação da convicção do juiz sobre fatos controvertidos, sendo este o seu destinatário direto, ao passo que as partes e os demais interessados são os destinatários indiretos da prova.

 

ii) O atual critério a ser aplicado no processo civil é o da valoração democrática da prova, segundo o qual o juiz, aplicando o contraditório dinâmico, constrói o seu conhecimento sobre os fatos da causa, fundamentando as razões do seu convencimento de maneira discursiva.

 

iii) A distribuição dinâmica do ônus da prova, a depender das características apresentadas pela demanda, será aplicada pelo juiz com vistas a: assegurar a igualdade entre as partes, conferindo-lhes paridade de armas (isonomia substancial); e estimular o esclarecimento de questões fáticas controvertidas, em auxílio à busca pela justiça no caso concreto (busca da verdade), em conformidade com o princípio da cooperação e com um processo democrático voltado ao alcance de uma prestação jurisdicional efetiva e justa.

 

iv) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com base em interpretação sistemática do ordenamento jurídico, admite a inversão do ônus da prova no processo civil que envolve relação de consumo, seja com base nas regras do Código de Processo Civil ou nas regras do Código de Defesa do Consumidor, determinando que o onus probandi recaia sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.

 

Apontadas as conclusões acima, faz-se necessário verificar a solução para o problema apresentado no presente trabalho, isto é: se o parágrafo 2º do artigo 373 do CPC poderá ser invocado em uma ação judicial, para um fornecedor de produtos ou serviços impugnar o pedido de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, por alegar que eventual decisão nesse sentido tornaria impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo probatório por parte do fornecedor.

 

Segundo Eliana Calmon (2000, p. 13), o Código de Defesa do Consumidor é uma lei condizente com o patamar de cidadania almejado pela sociedade, pois se harmoniza com os princípios da boa-fé, da lealdade, da cooperação, do equilíbrio e da harmonia das relações:

 

É imperioso que se conduza a sociedade a um patamar de cidadania, dando a ela condições de acesso aos direitos outorgados.

Ora, na medida em que o Estado deixa livre a contratação, que segue as regras de mercado, é preciso que se tenham presentes as regras éticas de responsabilidade, a fim de que não se volte às iniqüidades já vividas na época do lassez fair lassez passé.

O Código de Defesa do Consumidor é diploma legislativo que já se amolda aos novos postulados, inscritos como princípios éticos, tais como, boa-fé, lealdade, cooperação, equilíbrio e harmonia das relações.

Temos, já na atualidade, o início de uma nova tendência legislativa, em que a preocupação maior é com a harmonia das relações. (grifo nosso)

 

Para Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 36-38), o Código de Defesa do Consumidor explicita garantias constitucionais, tais como a igualdade substancial, a inafastabilidade do controle jurisdicional, a ampla defesa e o contraditório e o devido processo legal, conduzindo a um processo judicial acessível, ágil, simplificado e aberto à participação efetiva dos sujeitos interessados:

 

Por isso é que o processo nos Estados ocidentais de hoje, marcados pelo cunho social de legalista, há de oferecer também em si mesmo a garantia da legalidade processual (seria estranho o juiz, órgão estatal, agir com arbítrio no exercício da sua função de controlador da legalidade) e ser dotado de meios aptos a promover a igualdade e garantir a liberdade. A maneira como diante da escala axiológica da sociedade contemporânea são interpretadas as garantias constitucionais de igualdade substancial entre as pessoas (e entre as partes), da inafastabilidade do controle jurisdicional, da ampla defesa e do contraditório, do devido processo legal – todos eles endereçados à efetividade do processo em sua função de instrumento a serviço da ordem constitucional e legal –, conduz à existência de um processo acessível a todos e a todas as suas causas (por mais humildes que sejam aqueles e menor expressão econômica tenham estas), ágil e simplificado, aberto à participação efetiva dos sujeitos interessados e contando com a atenta vigilância do juiz sobre a instrução e sua interferência até ao ponto em que não atinja a própria liberdade dos litigantes. A Lei dos Juizados Especiais e o Código de Defesa do Consumidor são ilustrações desses reflexos processuais das opções sócio-políticas contidas na ordem constitucional: o novo processo que institui (não mero procedimento novo) apresenta um conjunto de ideias que constitui resposta adequada e moderna às exigências contidas nos princípios constitucionais do processo (processo acessível, aberto, gratuito em primeiro grau de jurisdição, ágil simples e concentrado, permeável a um grau elevadíssimo de participação das partes e do juiz). E a Lei da Ação Civil Pública, disciplinando a legitimatio do Ministério Público e associações para demandas de proteção judiciária ao consumidor, patrimônio paisagístico e ambiental, etc., é outro reflexo da ordem constitucional vigente, sensível à relevância sócio-cultural de valores dessa ordem e à necessidade de oferecer efetivas garantias de sua preservação e fruição geral (inafastabilidade do controle jurisdicional em relação aos interesses difusos; v. também art. 129, inc. III). (grifo nosso)

 

Nesse contexto, o direito à inversão do ônus da prova deve ser compreendido como uma medida voltada à facilitação da defesa do consumidor, capaz de equilibrar a relação processual, considerando a posição de superioridade do fornecedor, que geralmente tem o poderio econômico e, especialmente, domina a tecnologia e as informações acerca da fabricação do produto ou da prestação do serviço e dos seus defeitos.

 

Sob esse enfoque, vale citar a posicionamento de Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 920):

 

No caso, por exemplo, das relações de consumo, o consumidor (um não profissional) tem sempre dificuldade na demonstração da causa do defeito do produto ou do serviço, enquanto o fornecedor (um profissional) detém todo o conhecimento técnico a respeito da estrutura e do funcionamento do bem ou serviço fornecido. A causa e os efeitos do acidente de consumo não são, objetivamente, indemonstráveis. O consumidor é que não se acha em situação de comprová-los adequadamente.

 

Contudo, mais uma vez cabe ressalvar que a inversão do ônus da prova jamais será decidida com base no ponto de vista puramente econômico, pois a falta de recursos materiais não é capaz de garantir, por si só, decisão judicial favorável, como bem pontua William Santos Ferreira (WAMBIER, 2016, p. 1132):

 

A questão exclusivamente econômica não justifica a distribuição dinâmica do ônus da prova, a solução da desigualdade econômica tem mecanismos próprios de reequilíbrio e que se voltam para a assistência jurídica integral garantida constitucionalmente e a ser prestada pelo Estado (art. 5.º, LXXIV, da CF), o que é uma solução pelo instrumento e não pelo momento de julgamento. Hipossuficiência econômica no estado democrático não pode ser franqueadora isolada de decisão de mérito favorável sem prova.

 

Ademais, a inversão do ônus da prova deverá recair sobre fatos específicos, referindo-se o juiz de maneira expressa, de modo a evitar uma inversão ampla e indeterminada a favor do consumidor, que impõe ao fornecedor uma prova “negativa absoluta ou indefinida, o que é imposição diabólica” (DIDIER JR., 2016, p. 146-147).

 

Em outras palavras, a inversão do onus probandi jamais poderá ocasionar o enriquecimento sem causa do consumidor, ou qualquer vantagem indevida, mas tão somente possibilitar a obtenção do equilíbrio processual entre as partes, como bem coloca Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 923):

 

O expediente da inversão do ônus da prova tem de ser utilizado com equidade e moderação, dentro da busca de harmonização dos interesses em conflito nas relações de consumo. Dessa maneira, tem de ser visto como “instrumento para a obtenção do equilíbrio processual entre as partes, não tendo por fim causar indevida vantagem, a ponto de se conduzir o consumidor ao enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do Código Civil”.

 

Por fim, em que pesem todas as similitudes verificadas entre as regras de inversão do ônus da prova a favor do consumidor e a distribuição dinâmica do ônus da prova no processo civil, a conclusão que se impõe é no sentido de que as duas situações são distintas.

 

Isso porque o CDC trata o tema sob o viés da garantia fundamental da proteção do consumidor, facilitando a defesa dos seus direitos, ao passo que o CPC visa, sobretudo, à cooperação das partes e a busca da verdade, no interesse do processo, conforme se posiciona Bruno Miragem (2016):

 

Há moderação desta regra de distribuição do ônus da prova no § 2º do artigo 373 do novo CPC, ao dispor que “a decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” Toma-se clara referência na norma à restrição de que se imponha a qualquer das partes a obrigação de produção da denominada prova diabólica.

O CDC trata do tema desde a perspectiva tutelar do consumidor. Suas normas especiais visam assegurar a efetividade da proteção do consumidor. [...] Pergunta-se então: haveria limitação imposta à inversão do ônus da prova pelo juiz, com fundamento nas regras do novo CPC, que possa tornar inefetiva a tutela dos direitos dos consumidores definidos em lei? Quer parecer que as situações do artigo 373, §2º do CPC/2015, e do artigo 6º, VIII, do CDC, são substancialmente distintas. A limitação à imposição do encargo de produzir prova impossível ou excessivamente difícil relaciona-se com a regra de distribuição pelo juiz no interesse do processo e visando à cooperação das partes com a busca da verdade (artigo 378 do novo CPC). Neste cenário, a impossibilidade ou dificuldade extrema de produção da prova não devem prejudicar a parte, mediante definição de critério para distribuição do ônus da prova. Situação distinta é a de inversão que realiza direito subjetivo de uma das partes, caso daquela que beneficia o consumidor em ações das quais seja parte. No primeiro caso, a distribuição do ônus da prova se dá no interesse do processo, no segundo, no interesse na realização de um direito fundamental de proteção. As situações não parecem se confundir. (grifo nosso)

 

Portanto, conclui-se que não é possível a aplicação do parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil em ações judiciais que envolvem relações de consumo, ainda que a inversão do ônus da prova em favor do consumidor torne impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo probatório por parte do fornecedor de produtos ou serviços.

 

Tal impossibilidade se justifica porque a aplicação do mencionado dispositivo legal representaria uma violação à garantia constitucional de defesa do consumidor pelo Estado (CR, artigo 5º, XXXII) e a direitos básicos do consumidor, tais como a efetiva prevenção e reparação de danos, a proteção jurídica e a facilitação da defesa de seus direitos com a inversão do ônus da prova (CDC, artigo 6º, VI, VII e VIII).

 

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Autor

  • João Daniel Correia de Oliveira

    Advogado. Pós-graduando em Direito Público Aplicado pelo Centro Universitário Una, Belo Horizonte - MG (2018). Pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Damásio de Direito da Faculdade Ibmec, São Paulo - SP (2018 - 2019). Pós-graduado em Direito Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp, Campo Grande - MS (2015 - 2017). Bacharel em Direito graduado pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB), Vitória da Conquista - BA (2006 - 2011).

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