Resumo: O trabalho é resultado de pesquisa concernente à questão da adoção por casais homoafetivos no Brasil. O objetivo é analisar o conceito de adoção, a evolução histórica deste instituto, a atual situação da adoção no Brasil, os princípios que auxiliam no debate deste tema e a nova face do Direito Civil Brasileiro. A pesquisa foi realizada a partir da leitura de obras referentes ao assunto, além de legislações que abarcam o tema. Os resultados esclarecem que têm-se buscado posicionamentos favoráveis à adoção por casais homoafetivos levando-se em consideração o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia.
Palavras-chave: Adoção. Estatuto da Criança e do Adolescente. Família. Homoafetividade. Princípios.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de adoção. 2. Contexto histórico da adoção. 3. O novo Direito Civil: pluralidade nas formas de família. 4. A adoção no Brasil. 5. Princípios constitucionais que auxiliam na defesa do direito de adoção por casais homoafetivos. Considerações finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Os preconceitos de ordem cultural, moral e religiosa possuem papéis marcantes na sociedade. Existem crenças que indicam efeitos danosos ao pleno desenvolvimento dos filhos em razão da orientação sexual dos pais. Porém, não havendo pesquisas que constatam sequelas psicológicas nas crianças adotadas por casais homoafetivos, pode-se afirmar que são apenas mitos e asserções ultrapassadas, isto é, sem fundamentos. Assim, esses velhos conceitos contribuem para uma notável dificuldade na adoção por homossexuais, em especial no Brasil.
Contudo, tem ocorrido uma crescente aceitação social sobre a homoafetividade e, portanto, o direito de tais casais estruturarem uma família. A CRFB de 1988 trouxe como princípios constitucionais a dignidade da pessoa humana, a isonomia e o melhor interesse da criança e, é nessa perspectiva que os homossexuais devem lutar pelos seus direitos.
Entretanto, existe uma lacuna legislativa que se abstém de tratar das relações homoafetivas, não autorizando nem vedando a adoção, mas que não deve servir de empecilho para que não haja proteção legal ao direito dos mesmos. Dessa forma, deve o Judiciário, no papel de intérprete, prestar assistência à adoção homoafetiva, protegendo os direitos dos excluídos de previsão na lei. Além disso, o Direito de Família deve assegurar as relações oriundas do afeto, independente da orientação sexual.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) permite a adoção por apenas uma pessoa. Isso possibilita com que um casal de homossexuais, ocultando sua orientação sexual intencionalmente, consiga adotar uma criança ao registrar apenas um deles como responsável legalmente. Essa forma que o casal tenta solucionar o problema faz com que o adotado fique a depender de seus direitos. A criança só poderá usufruir de benefícios em relação àquele que o reconheceu como pai ou mãe legalmente. Quanto àquele que também o reconheceu como pai ou mãe, porém afetivamente, o adotado não terá nenhum direito.
O presente trabalho tem como objetivo principal discutir a situação da adoção homoafetiva no Brasil nos dias de hoje, fazendo com que os leitores reflitam sobre os direitos que estão desamparados de previsão na lei bem como as condições às quais as vítimas estão expostas. É preciso salientar, também, o posicionamento a favor da adoção por casais homoafetivos do presente artigo. Além disso, vale destacar que o princípio da isonomia, todos são iguais perante lei, deve ser levado em consideração não só na lei escrita, como, também, na prática, sendo um facilitador para esse tipo de adoção.
1. CONCEITO DE ADOÇÃO
A adoção está prevista no ECA, artigos 39 a 52 que tem como principal finalidade criar uma ligação de natureza jurídica entre o adotante e adotado, havendo uma separação de forma definitiva da família de sangue. O mesmo tema é discutido na Constituição Federal em seu artigo 227, § 6º e no Código Civil de 2002, artigos 1.618 a 1.629.
A palavra “adoção” é originada do latim adoptio e tem como significado ad: para e optio: opção, ou seja, importa que desde sua origem seja caracterizada como um ato deliberativo, proveniente da manifestação de vontade daspartes.
Marmitt (1993, p.7)entende a adoção como “ato jurídico bilateral, solene e complexo, através do qual criam-se relações análogas ou idênticas àquelas decorrentes da filiação legítima, um statussemelhante ou igual entre filho biológico e adotivo. ” Porém, segundo Rodrigues (2002, p.380), a adoção significa “o ato do adotante, pelo qual traz ele, para a sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha. ” Já, de acordo comMiranda (2001, p.217), a "adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”.
Em suma, a instituída adoção pode ser definida como um ato jurídico solene que possui requisitos legais para se concretizar, resultante da manifestação de vontade das partes, em que uma delas - adotante- estabelece um vínculo fictício de filiação com a outra parte - adotado-, sem que haja qualquer relação de parentesco sanguíneo. Além disso, tal posição de filho será irrevogável, para todos os efeitos legais, dado que se findam as ligações do adotado com a sua família biológica.
2. CONTEXTO HISTÓRICO DA ADOÇÃO
O Instituto da Adoção era praticado desde a Antiguidade por praticamente todos os povos – hindus, hebreus, persas, egípcios, romanos – não havendo informação única sobre seu início. Relatos de adoção são trazidos inclusive na Bíblia Sagrada, dentre eles os mais conhecidos são o de Moisés e Ester. Moisés foi recolhido das águas e adotado pela filha do Faraó do Egito. E Ester, tendo ficado órfã, foi criada por Mardoqueu, que a tomou como filha e posteriormente, tornou-se rainha da Pérsia. (PICOLIN, 2007)
O Código de Hamurabi (1728–1686 a.C.) foi um dos primeiros legados jurídicos que previa normas para adoção na Babilônia. De acordo com este código, era permitido ao adotado regressar ao lar dos seus pais legítimos se estes o houvessem criado, sendo vedada na hipótese do adotante ter despendido dinheiro com o adotado. Se o adotante tivesse filhos naturais supervenientes, a adoção poderia ser revogada, pagando ao adotado uma indenização.
Já no Código de Manu, era fixado como pré-requisito que o adotado conhecesse os rituais religiosos e a adoção era admitida em casos de infertilidade do homem, que poderia autorizar a esposa a ter seu primogênito com seu irmão ou outro parente e o homem casado a mais de oito anos poderia substituir sua esposa se ela não procriasse. A adoção já era tratada com rigor em relação ao direito sucessório, conforme artigo 558: “Um filho dado a uma pessoa não faz mais parte da família de seu pai natural e não deve herdar seu patrimônio. O bolo fúnebre segue a família e o patrimônio; para aquele que deu seu filho não há mais oblação fúnebre feita a esse filho. ” (MAGALHÃES, 2000, p.26)
A adoção na civilização romana era normalizada pela Lei das XII Tábuas, sendo necessário que o adotante fosse homem, não possuísse filhos legítimos e ser ao menos 18 (dezoito) anos mais velho que o adotado. Havia duas práticas de adoção: a ad-rogatio – adoção mais complexa- e a adoptio – adoção propriamente dita. Na Idade Média a adoção acabou caindo em desuso por influencias políticas e religiosas, não havendo leis que a disciplinassem. (PICOLIN, 2007)
Com o Renascimento, na Idade Moderna, o instituto da adoção voltou a ser incluído nas legislações. Tendo maior expressão no Código de Napoleão que regula este instituto em seus artigos 343 a 360, concedendo direito de herança ao adotado, diferença de idade entre adotante e adotado, etc. (COSTA, 2010)
No Direito Português a adoção era chamada de perfilhamento, sendo pouco usado, e admitida em casos em que o adotado perdeu o pai natural. O Código Português de 1867 não menciona a adoção, sendo essa mencionada apenas no Código Português de 1966, no artigo 1973: “O processo será instruído com um inquérito, que deverá incidir, nomeadamente, sobre a personalidade e a saúde do adotante e do adotante, a idoneidade do adotante para criar e educar o adotando, a situação familiar e econômica do adotante e as razões determinantes do pedido de adoção. ”
No Brasil, a adoção foi introduzida por influência do Reino de Portugal, havendo diversas referências à adoção nas Ordenações Filipinas. Mas, somente com a introdução do Código Civil de 1916, que a adoção passa a ser disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro. Somente poderiam adotar os maiores de cinquenta anos, sem prole legitima ou legitimada, com diferença de idade de dezoito anos de adotante para adotado e a adoção era feita por meio de escritura pública. (MOLON, 2009)
A Lei n° 3.133 de 8 de maio de 1957 modifica a adoção no Código Civil reduzindo a idade mínima para trinta anos, a diferença de idade entre adotante e adotado para dezesseis anos e os casais que já possuíssem filhos poderiam adotar desde que comprovassem estabilidade conjugal. Em 2 de junho de 1965 entra em vigor a lei n° 4.655 que introduz a legitimação adotiva no ordenamento jurídico brasileiro. (MOLON, 2009)
O Código de Menores é recepcionado no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da lei n° 6.697 de 10 de outubro de 1979, substituindo a legitimação adotiva pela adoção plena. Passando assim, a existir três tipos de adoção: “A do Código Civil, destinadas a pessoas de qualquer idade; a adoção simples, destinada aos menores em situação irregular; e adoção plena, que atribuía à condição de filho legítimo ao adotado. ” (MAGALHAES, 2000, p.286)
Porém em 13 de julho de 1990, através da Lei nº 8.069,foi instituído o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que modificou o instituto da adoção e veio para revogar o Código de Menores e melhor proteger o interesse da criança e do adolescente. Outorgando ao adotado a condição de filho e atribuindo os mesmo direito e deveres, em relação aos filhos biológicos e sucessórios. (COSTA, 2010)
3. O NOVO DIREITO CIVIL: PLURALIDADE DAS FORMAS DE FAMÍLIA
Segundo o código civil de 1916, espelhado na Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, o casamento era a única maneira de se constituir família. O matrimônio, visto como a forma mais correta de procriar – havia uma diferenciação substancial entre os direitos concebidos ao filho legítimo e ao filho natural – e assim perpetuar a espécie, deveria ser composto essencial e estritamente por indivíduos de sexos opostos.
A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, influenciada pelas constituições europeias, inaugurou o Estado Democrático de Direito, o qual prioriza a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, o conceito de família tornou-se mais amplo: o casamento, seja o religioso com efeitos civis ou o civil, deixou de ser a única forma de constituição familiar. A CRFB de 1988 reconhece, em seu artigo 226, parágrafo 3º, a união estável como forma familiar, como também a chamada família monoparental: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”
Além de valorizar a instituição familiar, reconhecendo formas não derivadas do matrimônio como família (união estável e família monoparental), a CRFB de 1988 consagrou vários princípios aplicáveis à família: o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da convivência familiar, do melhor interesse da criança e da afetividade. No que se refere ao princípio da igualdade, destaca-se a igualdade entre homem e mulher e a eliminação da discriminação sexual em relação à homoafetividade. Como se observa, a família deixou de ser patriarcal para tonar-se nuclear. O pátrio poder do Código Civil de 1916 a passou a denominar-se poder familiar no Código Civil de 2002. Não há mais a necessidade de um marido para se exercer o poder familiar.
Em agosto de 2012, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) divulgou que 50,1% das famílias brasileiras já não são compostas pelo modelo tradicional: pai, mãe e filhos. Os novos lares somam 28,647 milhões, o que corresponde a 28.737 a mais que a formação clássica.
Percebe-se que a família perdeu algumas de suas funções iniciais como a religiosa. Hodiernamente pode se afirmar que o único e verdadeiro elemento formador da família é o afeto. A afetividade permite a realização do indivíduo e o desenvolvimento de sua personalidade. Tal afeto deve ser oferecido com prioridade à criança para que não seja comprometido o desenvolvimento e socialização da mesma. Qualquer um dos tipos de família, desde a constituída pelo matrimônio, até as monoparentais, inclusive uma união estável composta por indivíduos de mesmo sexo podem oferecer à criança não somente o afeto, como também assistência espiritual, psicológica, material e moral, intrínsecas à formação do indivíduo.
4. A ADOÇÃO NO BRASIL
O instituto da adoção é extremamente vetusto, mormente devido à sua função social e integradora. Tamanha a sua importância ao estabelecer uma família substituta àqueles que foram impossibilitados de permanecer junto ao seio de sua origem natural, no Brasil tal instituto é hodiernamente regido por diplomas diferentes sendo estes, o ECA nos artigos 39 a 52, no CC/2002 nos artigos 1618 a 1629, CFRB/1988 e na Lei nº 12.010 de 3 de agosto de 2009.
A adoção é um ato jurídico solene cujos requisitos essenciais são estabelecidos por lei, quais sejam: ser o adotante maior de dezoito anos e, caso solteiro, com diferença de dezesseis anos em relação ao adotado, comprovando-se o interesse daquele e o bem-estar deste. Ademais é analisada a disponibilidade do adotante em proporcionar um ambiente familiar adequado ao eficaz desenvolvimento da criança ou adolescente. Já no tocante às pessoas casadas ou conviventes, além dos critérios supramencionados para a pessoa solteira, necessita-se da comprovação da sua estabilidade familiar. (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 124)
No que concerne ao procedimento necessário para se unir os postulantes à adoção e as crianças e adolescentes em condições de serem adotados, é organizado um banco de dados com informações sobre ambas as partes. Trata-se de uma ferramenta que oferece maior celeridade ao processo na medida em que coaduna informações regionais, estaduais e nacionais, permitindo que os interessados se encontrem mais facilmente. É estabelecida uma ordem de preferência em que se avalia o interesse dos postulantes a adoção residentes no domicílio da criança ou adolescente, depois em seu Estado e por fim, aceita-se a probabilidade de adoção internacional.(RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 149)
O artigo 41 do ECA, em seu caput estabelece que:
"A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais ou parentes, salvo os impedimentos matrimoniais". (BRASIL, 2015)
A partir da exegese do dispositivo acima destacado nota-se uma tentativa em impedir a distinção entre os filhos e vedar qualquer tipo de discriminação relativa à filiação. É evidente que ao ser adotado, a criança ou adolescente deva pertencer integralmente àquela família, alcançando a condição de filho e passando a ter todos os seus direitos garantidos; consistindo aí o fundamento primordial do instituto de unir pessoas antes desconhecidas por um vínculo afetivo.
O diploma sobredito autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Dessa maneira, com o desiderato de constituir família e ter filhos em comum com o(a) parceiro(a), um homossexual acaba recorrendo à hipótese de omitir sua preferência sexual para concorrer à adoção de uma criança.
Nessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par ou a morte do que não é legalmente o genitor, nenhum benefício o filho poderá usufruir. Não pode pleitear qualquer direito, nem alimentos nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer direito de visita é regulamentado, mesmo que detenha a posse do estado de filho, tenha igual sentimento e desfrute da mesma condição rente a ambos. (DIAS, 2015, s/p)
Urge ressaltar que o objetivo precípuo do instituto é garantir o melhor interesse da criança, sendo indiscutível que ao adotar os pais passam a ter o comprometimento para com aquela, devendo, pois, amá-la, educá-la e salvaguardá-la de todo e qualquer risco. (DINIZ, 2012, p. 559) Todavia, a lei supracitada não abrange todas as situações concernentes à adoção, permanecendo omissa quanto à adoção por pares homoafetivos e outras situações de relevante interesse social.
Uma vez que o STF já reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo, evidencia-se o quanto é discriminatória a incongruência dos atuantes da Justiça em não concebê-las o direito à adoção utilizando como óbice a sua orientação sexual. Todas as famílias deveriam estar equiparadas, porém, invariavelmente, é olvidada a ideia de se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Preconceitos retrógrados e ultrapassados não podem persistir nos dias atuais e servir como impedimento para que um casal enterre o seu sonho de construir uma família.
É fato que no Brasil ainda subsiste a visão preconceituosa de que uma criança deva ser adotada por uma pessoa sozinha ou por um casal heterossexual. Ademais há certa desconfiança da sociedade quanto aos efeitos decorrentes de uma possível adoção por um casal homoafetivo, quais sejam: que a criança venha, por ventura, a tornar-se também homossexual ou que seja rejeitada por parte de amigos e vizinhos. Porém, como já foi aqui destacado, estudos recentes comprovam inocorrência de sequelas psicológicas em crianças oriundas de lares homoparentais.
Não obstante é imprescindível que se volte para o verdadeiro escopo da adoção – o bem estar da adotando – e o confronte com a realidade vivenciada por milhares de crianças e adolescentes brasileiros. O critério de orientação sexual é por demais limitador e preconceituoso para ser utilizado como negativa aos postulantes à adoção. Negar o direito de um menor a um lar, a uma família, é negar-lhe qualquer chance de crescer em um ambiente sadio e com afeto. Critérios discriminatórios devem ser relegados para que se atinja o verdadeiro fim almejado pela adoção, respaldando o desejo de homossexuais em constituir família.
A adoção é uma medida de proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado (DINIZ, 2012, p. 559).
A sociedade transforma-se numa celeridade imensurável, assim mister se faz que todas as instituições acompanhem-nas. O ordenamento jurídico deve dirimir as lacunas existentes, estando de acordo com as mudanças que eclodem no meio social; valendo-se também, por ora, de costumes, doutrinas e princípios gerais do direito. O Direito não pode versar apenas sobre uma modelo de família patriarcal constituído por pessoas de sexos diferentes, e sim ampliar-se para abranger também as novas relações então existentes. A família atual precisa ser delineada sob a ótica do afeto e do amor; independentemente da maneira pela qual é composta, o que deve observado e garantido é o melhor interesse da criança.
[...] a suposta omissão do legislador em reconhecer a união homoafetiva como sociedade familiar e, logo, não permitir o direito à paternidade/ maternidade por meio da adoção é uma dupla discriminação, primeiro em relação a quem não teve a menor responsabilidade na forma pela qual foi concebida, segundo, reduzindo a possibilidade de crianças abandonadas ou institucionalizadas à chance de se inserirem num contexto familiar[...]. Não se pode deixar de considerar os aspectos de inclusão social gerados pela adoção nesses casos. (TORRES, 2009, p. 3)
Em dessarte, dada a dimensão do assunto, é essencial que toda a sociedade se volte para o tema, despojando-se de todo e qualquer preconceito. Aduza-se que já se vem admitindo paulatinamente, a legítima adoção por pares homoafetivos; em 5 de março de 2015, a ministra do STF Cármen Lúcia autorizou a adoção por dois homens, negando um recurso do Ministério Público do Paraná. A ministra fundamentou a sua decisão com base no conceito de família que também deve ser aplicado a pessoas do mesmo sexo e citou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132. Foi relembrada a decisão do Ministro Carlos Ayres Britto que reconheceu a união homoafetiva, sendo aquela reiterada como uma maneira de ressaltar aquilo que jamais poderia ser olvidado, a equiparação entre todas as famílias.