Do que se lê do site do STJ, no julgamento do REsp 1.579.678, o ressarcimento ou a restituição dos bens à administração pública pela pessoa que praticou a conduta ímproba pode ter efeitos para a verificação da responsabilidade pela reparação integral do prejuízo, todavia não faz desaparecer o ato de improbidade que gerou o dano ao erário.
O entendimento foi aplicado, por maioria de votos, pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao manter acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que condenou ex-funcionário dos Correios por improbidade administrativa após ele e outros réus subtraírem 40 caixas de papel da empresa. O valor estimado do material desviado era de R$ 4,8 mil, mas as resmas foram recuperadas pela Polícia Federal.
De acordo com os autos, o então funcionário dos Correios e outras duas pessoas estranhas aos quadros da empresa organizaram a retirada ilegal das caixas de papel, que continham, ao todo, 400 resmas. Para facilitar a operação, os réus disfarçaram um veículo particular com a logomarca dos Correios, e levaram o material furtado até uma papelaria. Eles foram presos em flagrante.
Em primeiro grau, o juiz julgou improcedente a ação de improbidade, por considerar que não houve a demonstração, pelo Ministério Público Federal, de qualquer ato punível pela Lei 8.429/1992, especialmente porque os réus foram presos em flagrante, com a consequente apreensão e devolução do material aos Correios.
A sentença foi, entretanto, reformada pelo TRF5. Para o tribunal, ainda que as resmas tenham sido recuperadas, a situação não afasta a incidência das condutas descritas pelo artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa; apenas limita a punição dos réus. Assim, o tribunal condenou o funcionário dos Correios ao pagamento de multa de duas vezes a remuneração recebida à época – a demissão dele foi decretada em outro processo, na esfera penal. A multa, aliás, é a punição por dano moral havido, como já ensinara Juarez de Freitas, uma das principais autoridades na matéria.
No recurso especial, o ex-funcionário reiterou o argumento de que os atos praticados não poderiam ser enquadrados em nenhum dos artigos da Lei de Improbidade, o que afastaria a possibilidade de condenação. A defesa também destacou que não havia dano econômico a ser reparado pelo ex-funcionário.
Mas, com o devido respeito, e data vênia, trago aqui as considerações do ministro Napoleão Maia em voto vencido.
É certo que “não se admite a punição da tentativa da prática de atos que importem enriquecimento ilícito, pois somente haverá a improbidade no caso de consumação da conduta”, adverte a Professora e Procuradora Federal RENATA ELISANDRA DE ARAUJO (Os principais aspectos da Lei de Improbidade Administrativa. Revista da AGU. Brasília, v. 9, n. 26, out/dez 2010, p. 315-336).
Em artigo lançado na obra Improbidade Administrativa - Temas atuais e controvertidos (2017), coordenada pelo ilustre Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, leciona o Professor e Jurista RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS que a tentativa deve ser punida com a pena correspondente ao crime consumado, com descréscimo de um a dois terços (art. 14, parág. único do Código Penal) e que dita diminuição é impossível de ser utilizada no ambiente da LIA, já que esta fez previsão de critérios diferenciados, exaustivamente, alinhavados nos incisos do art. 12, no que toca à aplicação das sanções decorrentes da prática de atos ímprobos (Improbidade Administrativa - Temas atuais e controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 331). O Professor acena com a possibilidade de ser aplicado o art. 11 da Lei de Improbidade, tipificador da ofensa a princípios reitores administrativos, em imputação subsidiária às hipóteses de tentativa de prática de ato ímprobo.
Ora, diz-se-ia que para a hipótese, não subsistindo o dano, não haveria que se falar na incidência do artigo 10 da Lei de Improbidade, pois a hipótese era de tentativa. Ora, a lei de improbidade não puniria a tentativa.
Não ocorreu dano aos cofres públicos, pois as caixas contendo as resmas de papel foram pronta e integralmente recuperadas pelo Órgão Policial mediante flagrante, não se consumando a figura típica da apropriação do bem público em direção ao patrimônio particular. Frise-se: a apropriação do bem público não pode ser comparada ao furto, pois o tipo ímprobo tem como essência a prática de enriquecimento ilícito e de lesão aos cofres da coletividade, demandando-se a transferência duradoura e contínua do bem público para patrimônio particular.
Mas há, na hipótese, a aplicação do artigo 11 da Lei de improbidade, pois houve evidente afronta ao que se enuncia como princípio norteador da administração pública: a moralidade administrativa.
O ato praticado não deixa de ser censurável.
Mas, como disse o ministro Napoleão Maia, em voto vencido, observado o efeito devolutivo, próprio do recurso, o acórdão referenciado, oriundo do TRF – 5ª Região, não faz menção alguma ao referido dispositivo lançado ao caso, de fato, à conta do art. 10, I da Lei de Improbidade (fls. 612 e 617), dispositivo disciplinador dos atos causadores de lesão aos cofres públicos. Muito embora tenha havido acusação pelos arts. 9o., 10 e 11 da Lei 8.429/1992, a condenação proferida pela Corte Regional não veio timbrada no art. 11 da Lei de Improbidade, mas tão somente no art. 10, significando que o acórdão não considerou, para a espécie, qualquer nota de ofensa aos princípios da Administração Pública.