1. Introdução
Foi promulgada a Lei Anticrime (13.964/2019), que entrou em vigor em 23/01/2020, e promoveu alterações significativas na legislação penal e processual penal (CP, CPP, LEP, Lei dos Crimes Hediondos, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas, entre outras leis).
Uma das mudanças mais substanciais da nova lei é a autorização expressa para autocomposição na seara da improbidade administrativa, na forma da nova redação do §1º do art. 17 da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa).
A propósito, a Lei de Improbidade Administrativa ‘’visa a resguardar os princípios da Administração Pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional’’[1], punindo-se o agente público (art. 2º), e o particular, que induza ou concorra para o ato ímprobo, com as sanções previstas no art. 12 da LIA (perda da função pública, multa, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios fiscais ou creditícios, entre outras).
Neste artigo, pretendemos apresentar como era o marco regulatório da transação em improbidade administrativa antes da nova lei, como a jurisprudência e doutrina interpretavam e como funcionava na prática a atuação do Ministério Público e como fica a partir de agora, apresentando algumas reflexões e questionamentos que não foram resolvidos de maneira clara pela nova legislação.
2. Como era regrada e interpretada a autocomposição na LIA antes da Lei Anticrime
A legislação expressamente vedava qualquer tipo de acordo ou conciliação na seara da improbidade, in verbis:
Art. 17.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
Os respeitáveis defensores da regra legal então existente (Emerson Garcia, Rogério Pacheco Alves e Wallace Paiva Martins Junior, entre outros)[2] argumentavam que, em face do princípio da indisponibilidade do interesse público, a pessoa jurídica vítima do ato ímprobo ou o Ministério Público não poderiam transacionar ou dispor do patrimônio público por não serem os titulares do direito material, o qual pertence ao povo (CF, art. 1º, parágrafo único).
Por sua vez, os defensores da revogação tácita da regra acima (p.e., Andrey Borges de Mendonça, Vladimir Aras, Fredie Didier Jr.[3], Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch[4], entre outros) argumentavam que o art. 17, §1º da LIA foi tacitamente revogado, por causa de uma nova leitura que se fez da indisponibilidade do interesse público primário. Isso porque houve uma sucessão de diversas leis que estimularam o Direito Negocial ou solução negociada nos âmbitos penal, cível e administrativo.
Com efeito, nos últimos anos, verifica-se que o segundo entendimento predominava na comunidade jurídica (juízes, advogados e membros do Ministério Público) pelas razões expostas a seguir.
Na década de 1990, quando da promulgação da LIA, a legislação não permitia acordos na seara penal por força dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública.
Entretanto, estes princípios foram relativizados por diversas leis posteriores, tais como com a Lei nº 9.099/1995, que permitiu no processo penal a transação penal (art. 76) para as infrações penais de menor potencial ofensivo e a suspensão condicional do processo (art. 89) e a Lei nº 12.850/2013 que permitiu inclusive imunidade penal ao delator em determinadas hipóteses de colaboração premiada (art. 4º, §4º). A própria Lei Anticrime também regulamentou o acordo de não-persecução-penal (art. 28-A da 13.964/2019) para infrações penais de média lesividade, o qual era previsto anteriormente apenas no art. 18 da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
Nesse contexto, devido a diversas mudanças políticas, econômicas, sociais e culturais, cresceu no Brasil a influência da Justiça Penal Negocial, e o segundo entendimento aduziu que isso deveria produzir efeitos na seara do Direito Administrativo Sancionador.
Além disso, a Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013, arts. 4º e 7º) permitiu e regulamentou o acordo de colaboração premiada na seara penal para crimes, que, por sua natureza, são muito mais graves que os ilícitos punidos na seara da improbidade, que são infrações político-administrativas. Assim, haveria uma violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ao vedar a transação na improbidade, na medida em que no Direito Penal, que é a ultima ratio, permite-se inclusive a redução de penas e a concessão de perdão judicial ao colaborador.
Com efeito, a Lei Anticorrupção (LAC - Lei 12.846/2013, arts. 16 e seguintes), que promove a responsabilização objetiva nas esferas cível e administrativa das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública nacional ou estrangeira, permitiu a celebração de acordos de leniência em relação ao patrimônio público e à moralidade, permitindo a isenção da sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória e a redução de até 2/3 do valor da multa (LAC, art. 16, §2º) e isenção ou atenuação das previstas no arts. 87 e 88 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993), o que inclui, por exemplo, multa e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público, conforme autorização no art. 17 da LAC.
Ademais, para esta segunda corrente, o art. 36, §4º da Lei Federal nº 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, expressamente autoriza a conciliação em matéria de improbidade, desde que ouvido o Ministério Público e homologado pelo Poder Judiciário, razão pela qual ela revogou tacitamente o art. 17, §1º da LIA, na forma do art. 2º, §1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Veja-se a redação do dispositivo:
Lei 13.140/2015
Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.
(…)
§ 4º Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.
Ainda, o novo Código de Processo Civil de 2015 dispõe que as partes, os advogados, os juízes e os membros do Ministério Público deverão estimular a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos antes da propositura e durante o processo judicial (CPC/15, art. 3º, §2º, art. 139, V, art. 190, art. 359 etc.).
Por fim, o segundo posicionamento frisava que a autocomposição em improbidade não versa sobre o direito material em si, mas sim sobre os meios de cumprimento da obrigação (valor, forma de satisfação, vencimento etc.)[5].
Verifica-se que a maioria da doutrina e da jurisprudência compartilhava do segundo entendimento, por entender que os acordos em sede de improbidade administrativa melhor atendiam ao interesse público primário pelas suas diversas vantagens: promover a rápida resolução do conflito e a célere reparação do dano ou adoção de medidas de compensação; constatação empírica do fato de o Estado não possuir capacidade de identificar, processar e punir todos os transgressores das normas jurídicas ou executar as sanções pela demora até o trânsito em julgado; pela diminuição de custos com longos processos judiciais; pela dificuldade de encontrar bens para executar, considerando a demora do processo judicial, a dissolução das empresas rés ou a realização de atos de blindagem patrimonial; e o estímulo para que investigados cooperassem com as autoridades públicas, na medida em que eles se sentiam temerosos em confessar seus ilícios em acordos de leniência e colaboração premiada e terem suas sanções mitigadas nas respectivas esferas de responsabilização civil e penal (Lei Anticorrupção e Lei das Organizações Criminosas), mas serem severamente punidas pelas sanções do art. 12 da LIA.
Como parte da jurisprudência defendia a vedação peremptória da autocomposição em improbidade administrativa - inclusive as duas turmas de direito público do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Primeira[6] e Segunda[7] Turmas) - , havia grande insegurança jurídica e um desestímulo para que empresas e pessoas naturais cooperassem com as autoridades públicas.
O próprio Conselho Nacional do Ministério Público editou uma recomendação aos Ministérios Públicos (Federal e estaduais), por meio da Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017, incentivando os Promotores de Justiça e Procuradores da República a realizarem transação em improbidade, tanto na fase extrajudicial (p.e., inquérito civil) quanto na fase judicial. Veja-se:
Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017, do CNMP
Art. 1º O compromisso de ajustamento de conduta é instrumento de garantia dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais homogêneos e outros direitos de cuja defesa está incumbido o Ministério Público, com natureza de negócio jurídico que tem por finalidade a adequação da conduta às exigências legais e constitucionais, com eficácia de título executivo extrajudicial a partir da celebração.
(…)
§ 2º É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado.
Outrossim, o Ministério Público Federal, por meio da sua 5ª Câmara de Coordenação e Revisão, emitiu a Nota Técnica 1/2017 e a Orientação 7/2017 referentes ao acordo de leniência, explicitando seu entendimento de que o art. 17, §1º da LIA foi tacitamente revogado pelas normas do microssistema de defesa do patrimônio público que admitem a celebração de acordos.
No mesmo sentido, na Operação Lava Jato, o Ministério Público Federal e demais instituições públicas federais com legitimidade para celebrar acordos de leniência (CGU) e parceiras (AGU, CADE e TCU), fizeram transações e acordos em relação às sanções previstas no art. 12 da LIA. Como exemplo, cita-se o acordo de leniência celebrado com a Odebrecht (confira-se a cláusula 8ª, item I, ‘’d’’ e §3º [8]), que foi uma das empresas investigadas, cujo inteiro teor é de acesso público e fácil localização na internet.
É de conhecimento público também que Varas Federais Cíveis da Subseção Judiciária de Curitiba/PR tem concordado com tais cláusulas dos acordos de leniência, ora proferindo sentenças com efeito meramente declaratório de reconhecimento da improbidade sem imposição das sanções do art. 12 ou extinguindo o processo sem julgamento de mérito por falta de interesse da agir[9].
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da validade de transação em improbidade no ARE 1.175.650/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 25/04/2019, tema 1.043, que ainda não foi julgado.[10] No processo, o Ministério Público estadual propôs ação de improbidade em face de vários réus colaboradores e não colaboradores, mas em relação aos primeiros pediu apenas o reconhecimento de que praticaram improbidade, sem a imposição das penalidades correspondentes pelo fato do acordo em sede colaboração premiada. As instâncias ordinárias entenderam que o procedimento adotado pelo Parquet era válido e um dos réus interpôs recurso extraordinário contra a decisão do Tribunal de Justiça alegando a impossibilidade jurídica de transação em improbidade[11].
Para fechar o assunto, a própria Controladoria-Geral da União, no nível administrativo, nos acordos de leniência celebrados com empresas investigadas na Operação Lava Jato, em Processos Administrativos de Responsabilização (PAR), já transacionou expressamente sobre o valor da multa que a empresa obrigou-se a pagar a título do art. 12 da Lei 8.429/92.[12]
A respeito dos Ministérios Públicos Estaduais, como bem colocam os Promotores de Justiça em São Paulo Landolfo Andrade[13] e do Espírito Santo Rodrigo Monteiro da Silva[14], os MPs Estaduais também vem admitindo autocomposição na improbidade para fins ressarcitórios e punitivos, regulamentando a matéria: é o caso dos Ministérios Públicos dos Estados do Paraná (Resolução 01/2017 – CSMP); Minas Gerais (Resolução 03/2017 – CSMP); Amapá (Res. nº 002/2017, de 28 de março de 2017); Espírito Santo (Res. nº 012/2017, de 19 de dezembro de 2017); Rio Grande do Norte (art. 69, §2º, da Res. nº 012/2018, de 09 de agosto de 2018); Goiás (art. 49 da Res. nº 09/2018, de 27 de agosto de 2018); Paraíba (Res. nº 19/2018, de 27 de agosto de 2018); e do Rio Grande do Sul (Provimento nº 058/2018, de 18 de setembro de 2018).
Em relação ao Ministério Público do Estado de São Paulo, trazemos importante precedente do Conselho Superior do MP-SP citado pelo Promotor de Justiça Fernando Henrique de Moraes Araújo[15]:
‘’Em 15 de março de 2016, o tema também foi objeto de apreciação pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, em razão de Compromisso de ajustamento de conduta (TAC) firmado com base em colaboração premiada pela Promotoria de Justiça do patrimônio público de Osasco no Inquérito Civil 14.0555.113-14. Por 5 votos a 3, o colegiado do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo aprovou o procedimento adotado, acolhendo positivamente a tese.’’ (p. 88)