3. Como fica o marco regulatório da autocomposição na improbidade com a mudança da Lei Anticrime e as questões que ficam em aberto
A Lei Anticrime alterou a LIA para permitir a transação, bem como autorizou que as partes postulem ao juiz a interrupção do prazo para a contestação por prazo não superior a 90 dias.
O art. 17-A, que estabelecia os critérios para a celebração do acordo de não persecução civil, foi integralmente vetado, estando pendente a análise do Poder Legislativo sobre a derrubada ou não do veto.
Confiram-se as alterações:
Art. 6º A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 17. ............................................................................................
§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.
..........................................................................................................
§ 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.
Com o advento da nova Lei, a discussão exposta no item anterior para os casos futuros está parcialmente encerrada, por ser possível a autocomposição nas ações de improbidade administrativa.
Porém, há questionamentos que ainda precisam ser feitos.
Em primeiro lugar, a nova redação do art. 17, §1º, da LIA, retroage em relação aos acordos de não persecução cível firmados anteriormente? Se não, qual o marco temporal para a aplicação da nova lei, ou seja, ela aplicar-se-á aos novos acordos celebrados apenas em relação aos atos ímprobos praticados após a sua entrada em vigor, ou também aos ilícitos cometidos anteriormente à sua vigência da qual não houve transação ainda? Qual o fundamento jurídico da resposta?
Em segundo lugar, o §1º do art. 17 da nova redação dispõe que a celebração do acordo de não persecução cível será admitida ‘’nos termos desta lei’’, isto é, de acordo com os critérios fixados no art. 17-A, o qual exigia, por exemplo, o integral ressarcimento do dano, mas ele foi vetado pelo Presidente da República sob a justificativa de seu caput não permitir que a pessoa jurídica vitimada pelo ato ímprobo também participasse da avença, o que contraria interesse público e gera insegurança jurídica.
Pois então, quais são os critérios para a celebração de acordos na seara da improbidade? Os critérios para a transação em improbidade devem ser feitos de acordo com a prudência por cada membro do Ministério Público e dos representantes legais das pessoas jurídicas lesadas pelo ato ímprobo? Ou caberia aos órgãos superiores de coordenação do Parquet fixar tais critérios, tais como o Conselho Nacional do Ministério Público?
Em terceiro lugar, o §2º do art. 17-A da LIA, que foi vetado, tinha a seguinte redação: ‘’O acordo também poderá ser celebrado no curso da ação de improbidade’’. Este dispositivo recebeu justificativa de veto específica nos seguintes termos:
“A propositura legislativa, ao determinar que o acordo também poderá ser celebrado no curso de ação de improbidade, contraria o interesse público por ir de encontro à garantia da efetividade da transação e do alcance de melhores resultados, comprometendo a própria eficiência da norma jurídica que assegura a sua realização, uma vez que o agente infrator estaria sendo incentivado a continuar no trâmite da ação judicial, visto que disporia, por lei, de um instrumento futuro com possibilidade de transação.”
Em outras palavras, uma interpretação a contrariu sensu da justificativa de veto e da vontade da nova lei (que não possui a permissão de autocomposição no curso da ação de improbidade) é manter a proibição de transação caso a ação judicial de improbidade já tenha sido proposta. É curioso salientar que até agora não vimos nenhum especialista comentando o assunto.
Até agora, todos os especialistas que lemos sobre a alteração na LIA parece que entendeu que é possível transação ampla e irrestrita na improbidade, sem se preocupar, aparentemente inconscientemente, das razões específicas de veto a respeito do §2º do art. 17-A da LIA. Se isso vingar na doutrina e jurisprudência, a conciliação nesta seara de responsabilização poderá ser feita na fase extrajudicial (inquérito civil ou procedimento preparatório) e também no curso da ação civil pública de improbidade administrativa, a despeito das razões de veto supra.
Em quarto lugar, como decorrência do item anterior (proibição de transação em ações de improbidade já propostas mesmo após a Lei Anticrime, se se entender que isso que vigora), como fica a constitucionalidade e a legalidade e, por consequência, a validade dos acordos de não persecução civil em idêntica situação (com ação de improbidade já distribuída) celebrados antes de 23/01/2020 (data da entrada em vigor da Lei Anticrime)? Isso porque a doutrina e a jurisprudência predominante vinham entendendo que houve a revogação tácita do art. 17, §1º da LIA para todas as situações, e não apenas para a fase extraprocessual (p.e., inquérito civil ou acordo de leniência) como aparentemente manda a nova lei (vide novamente as razões de veto ao §2º do art. 17-A da LIA).
4. Conclusão
A finalidade deste artigo foi viabilizar uma análise mais profunda do marco regulatório de combate à corrupção na seara da improbidade administrativa (art. 17, §1º da Lei 8.429/92), decorrente das alterações feitas pela Lei Anticrime (Lei 13.964/2019).
Observou-se que a nova lei permitiu a transação na seara da improbidade administrativa, todavia, a matéria não é tão simples como parece, pois há questões complexas que precisam ser refletidas, equacionadas e fixadas em benefício da segurança jurídica e da eficiência e eficácia dos acordos, tais como a possível reafirmação, ou não, da nova lei da proibição de transação em ações de improbidade já distribuídas no Poder Judiciário; a legitimidade para celebrar estes acordos e quais os critérios devem ser observados pelo MP e pela pessoa jurídica vitimada; e a retroatividade, ou não; em que extensão e sob quais critérios da nova lei concernente à regra legal que autoriza conciliação, o que é importante principalmente se o Supremo Tribunal Federal entender pela impossibilidade de autocomposição na vigência originária do art. 17, §1º da LIA no ARE 1.175.650/PR, tema 1.043 da repercussão geral, que está pendente de julgamento.
Buscamos contribuir com o debate apresentando todos os lados do problema, enquanto refletimos sobre o melhor posicionamento.
A respeito dos critérios para a aplicação das sanções no âmbito da improbidade administrativa, verifica-se que a reparação integral dos danos causados parece ser cláusula indispensável dos acordos, por se constituir no núcleo irrenunciável do microssistema de tutela do patrimônio público (LIA, art. 5º).
A propósito, a cláusula supra vem sendo utilizada principalmente pela Controladoria-Geral da União (CGU), uma vez que nos acordos de leniência celebrados com empresas investigadas na Operação Lava Jato, em que se fez constar que, em relação a esta rubrica, o valor de multa pago pela empresa é apenas uma antecipação do que ela deve pagar, porquanto o valor exato a maior pode ser apurado posteriormente em novas investigações, por exemplo, do Tribunal de Contas da União (TCU) ou do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Landolfo. Autocomposição na Esfera de Improbidade Administrativa. Disponível em: >http://genjuridico.com.br/2018/04/11/autocomposicao-na-esfera-de-improbidade-administrativa/<. Acesso em: 05/01/2020.
ARAÚJO, Fernando Henrique de Moraes. Da possibilidade de formalização de compromisso de ajustamento de conduta pelo Ministério Público em investigações de atos de improbidade administrativa. Revista O Ministério Público na Defesa da Probidade Administrativa, Brasília, 2019, p. 76-91. Disponível em: >https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Publicacoes/documentos/2019/Revista_Defesa_da_Probidade_Administrativa.pdf <. Acesso em: 05/01/2020.
DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela. A colaboração premiada como negócio jurídico processual atípico nas demandas de improbidade administrativa. In Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Ano 17, n. 67, (jan./mar. 2017). Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 105-120.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Improbidade e transação são institutos excludentes? Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-jun-07/opiniao-improbidade-transacao-sao-institutos-excludentes <. Acesso em: 05/01/2020.
MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Colaboração premiada e improbidade: o tema 1.043 de repercussão geral. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-nov-11/mudrovitsch-pupe-colaboracao-premiada-improbidade <. Acesso em: 05/01/2020.
MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Leniência e improbidade: a proposta trazida pelo PL 10.887/2018. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-set-19/leniencias-questao-leniencia-improbidade-proposta-trazida-pl-108872018 <. Acesso em: 05/01/2020.
SILVA, Rodrigo Monteiro da. A celebração de acordos de improbidade administrativa como forma de evitar a proteção deficiente do interesse público. Revista O Ministério Público na Defesa da Probidade Administrativa, Brasília, 2019, p. 262-289. Disponível em: >https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Publicacoes/documentos/2019/Revista_Defesa_da_Probidade_Administrativa.pdf <. Acesso em: 05/01/2020.
Notas
[1] REsp 1.089.911/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 25.11.2009.
[2] Entre outros, confira-se: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 908-910; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 415.
[3] DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela. A colaboração premiada como negócio jurídico processual atípico nas demandas de improbidade administrativa. In Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Ano 17, n. 67, (jan./mar. 2017). Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 116.
[4] MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Leniência e improbidade: a proposta trazida pelo PL 10.887/2018. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-set-19/leniencias-questao-leniencia-improbidade-proposta-trazida-pl-108872018 <. Acesso em: 05/01/2020.
[5] Enunciado nº 135 do FPPC (Fórum Permanente dos Processualistas Civis): “a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”.
[6] ‘’ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FEITO PARA QUE SEJAM BUSCADOS MEIOS DE COMPENSAÇÃO DA CONDUTA ÍMPROBA, À LUZ DA LEI 13.655/2018. IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DA REGRA ESPECIAL CONTIDA NO ART. 17, § 1º, DA LIA. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUMENTO DE DESPESAS COM PESSOAL. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.
(…)
2. Conforme Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 27, de 30/05/2016, publicado no DOU de 31/05/2016, a MP 703, de 18/12/2015, publicada no DOU de 21/12/2015, teve seu prazo de vigência encerrado no dia 29/05/2016, o que importou no restabelecimento da vigência do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/1992, que veda a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa.
3. É inviável o acolhimento do pedido de suspensão do processo, a fim de que sejam buscados os meios de compensação da conduta ímproba praticada, à luz da Lei 13.655/2018, uma vez que deve prevalecer a regra especial contida no art. 17, § 1º, da Lei 8.429/1992. (…)’’ (AgInt no REsp 1.654.462/MT, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 07/06/2018, DJe 14/06/2018)
[7] ‘’PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACORDO ENTRE AS PARTES. VEDAÇÃO. ART. 17, § 1º, DA LEI 8.429/1992. MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE DE EXTINÇÃO COM BASE NO ART. 267, VIII, DO CPC. NOMENCLATURA DA AÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. 1. Tratando-se de ação de improbidade administrativa, cujo interesse público tutelado é de natureza indisponível, o acordo entre a municipalidade (autor) e os particulares (réus) não tem o condão de conduzir à extinção do feito, porque aplicável as disposições da Lei 8.429/1992, normal especial que veda expressamente a possibilidade de transação, acordo ou conciliação nos processos que tramitam sob a sua égide (art. 17, § 1º, da LIA). (...)’’ (REsp 1.217.554/SP, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/08/2013, DJe 22/08/2013)
[8] Acordo de colaboração premiada celebrado entre MPF e Odebrecht (íntegra disponível e de acesso público mediante simples pesquisa no google)
‘’V – Proposta do Ministério Público Federal
Cláusula 8ª. Considerando a gravidade e a repercussão social dos fatos apurados, e a eficácia da colaboração premiada:
I – o Ministério Público Federal, nas atribuições da Força Tarefa Lava Jato, compromete-se:
(…)
d) a não propor qualquer ação de natureza cível ou sancionatória, inclusive ações de improbidade administrativa, pelos fatos ou condutas revelados em decorrência deste Acordo de Leniência, contra a COLABORADORA, empresas de seu grupo econômico, Aderentes, enquanto cumpridas integralmente as cláusulas estabelecidas neste Acordo, salvo se, por necessidade de interromper a prescrição, for oferecida com pedido exclusivamente declaratório, caso em que, em seguida à propositura, far-se-á requerimento de suspensão de seu trâmite, nos termos do §3º da Cláusula 8ª
(…)
§3º. Nas Ações Civis Públicas e de Improbidade já propostas ou que venham a ser propostas em relação à COLABORADORA, empresas de seu grupo econômico e Aderentes com fundamento nos fatos objeto deste Acordo, o Ministério Público Federal, bem como todos os demais membros dos Ministérios Públicos que aderirem a este Acordo, compromete-se a postular, como autor ou como fiscal da lei:
a) a suspensão do processo até o final cumprimento da Cláusula 6ª, inciso VI, e, uma vez cumprida, a sua extinção definitiva, ou, alternativamente;
b) o reconhecimento de efeito apenas declaratório em sentenças relacionadas a atos de improbidade administrativa, sem aplicação de sanções.''
[9] No mesmo sentido, confira-se: MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Improbidade e transação são institutos excludentes? Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-jun-07/opiniao-improbidade-transacao-sao-institutos-excludentes <. Acesso em: 05/01/2020.
[10] O reconhecimento da repercussão geral recebeu a seguinte ementa:
‘’EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. UTILIZAÇÃO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. ANÁLISE DA POSSIBILIDADE E VALIDADE EM ÂMBITO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca da utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em face do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4º e 5º) e da legitimidade concorrente para a propositura da ação (CF, art. 129, §1º). 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC.’’ (ARE 1.175.650/PR, Plenário, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 25/04/2019)
[11] No mesmo sentido, confira-se: MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Colaboração premiada e improbidade: o tema 1.043 de repercussão geral. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-nov-11/mudrovitsch-pupe-colaboracao-premiada-improbidade <. Acesso em: 05/01/2020.
[12] Como exemplo, confira-se a notícia da celebração do acordo de leniência entre CGU e o grupo econômico Camargo Corrêa: Disponível em >http://cgu.gov.br/noticias/2019/07/cgu-e-agu-celebram-acordo-de-leniencia-com-a-camargo-correa<. Acesso em: 05/01/2020.
[13] ANDRADE, Landolfo. Autocomposição na Esfera de Improbidade Administrativa. Disponível em: >http://genjuridico.com.br/2018/04/11/autocomposicao-na-esfera-de-improbidade-administrativa/<. Acesso em: 05/01/2020.
[14] SILVA, Rodrigo Monteiro da. A celebração de acordos de improbidade administrativa como forma de evitar a proteção deficiente do interesse público. Revista O Ministério Público na Defesa da Probidade Administrativa, Brasília, 2019, p. 262-289. Disponível em: >https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Publicacoes/documentos/2019/Revista_Defesa_da_Probidade_Administrativa.pdf <. Acesso em: 05/01/2020.
[15] ARAÚJO, Fernando Henrique de Moraes. Da possibilidade de formalização de compromisso de ajustamento de conduta pelo Ministério Público em investigações de atos de improbidade administrativa. Revista O Ministério Público na Defesa da Probidade Administrativa, Brasília, 2019, p. 76-91. Disponível em: >https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Publicacoes/documentos/2019/Revista_Defesa_da_Probidade_Administrativa.pdf <. Acesso em: 05/01/2020.