O Supremo Tribunal Federal (STF) revogou, no dia 18 de março do corrente ano, a liminar proferida pelo ministro Marco Aurélio que "conclamou" juízes de todo o país a soltar presos que estão no grupo risco do novo coronavírus (Covid-19).
Pela liminar, os magistrados das varas de execução penal (VEP) de todo o país deveriam analisar a situação de cada preso e avaliar a eventual concessão de liberdade condicional para maiores de 60 anos e dar regime domiciliar a portadores do vírus HIV, diabéticos, pessoas com tuberculose, doenças respiratórias, cardíacas, gestantes e lactantes. Além disso, os juízes deveriam conceder medidas alternativas para quem cometeu crime sem violência ou grave ameaça.
Por 7 votos 2, o STF entendeu que as medidas para evitar o contaminação de presos foram tomadas pelo Ministério da Saúde e pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, além do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que editou uma recomendação sobre o mesmo assunto.
A decisão do ministro foi tomada no dia 18 de março. À noite, a liminar foi levada para referendo do plenário. A liminar foi proferida em um processo que foi julgado em 2015, quando o STF proibiu o Poder Executivo de contingenciar verbas do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen) para melhorar as condições de presídios. Nesta semana, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) pediu que a situação precária dos presídios fosse novamente levada em conta diante da pandemia do novo coronavírus.
Ao analisar pedido de liminar em ação de descumprimento de preceito fundamental que tramita na corte, o ministro Marco Aurélio havia determinado aos juízos analisarem a possibilidade de concessão condicional a presos que estivessem em oito diferentes situações que configurariam maior vulnerabilidade em meio à pandemia de Covid-19.
Dentre elas estavam presos com mais de 60 anos, soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo Covid-19, gestantes, lactantes e presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.
No Plenário da corte, prevaleceu o voto divergente do ministro Alexandre de Moraes. Segundo ele, referendar a decisão do ministro Marco Aurélio significaria a determinação de uma megaoperação dos juízes de execução, numa espécie de mutirão carcerário. Citou, ainda, a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, de cunho administrativo, que trata da diminuição do fluxo de ingresso no sistema prisional.
Ao aderir à divergência, o ministro Luiz Edson Fachin destacou também outro regramento recente: a Portaria Interministérial 7, dos ministérios da Justiça e da Saúde, que entrou em vigor nesta quarta ainda prevendo uma série de medidas de enfrentamento da emergência do coronavírus no âmbito prisional. Para Fachin, limitar essas ações ao sugerido por Marco Aurélio significaria fixar critérios de priorização dos critérios legais. "O Judiciário não tem atribuição de induzir uma forma atípica de indulto", alegou.
Da mesma forma, a ministra Carmen Lúcia destacou que o tema da proteção da população prisional em meio à pandemia não parece carente de tratamento. "Vivemos uma situação em que a menor judicialização possível fará melhor para o sistema do que a intervenção", concordou o ministro Barroso.
O art. 11 da LEP garante ao apenado a assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. Isso significa dizer que o Estado deve cumprir sua função social em reabilitar o detento, enquanto a sociedade deve acreditar em uma ressocialização verdadeira, digna de respeito por parte de todos os núcleos da sociedade. No entanto, o que vemos é um regresso ao mundo primitivo.
Já o art. 14 da LEP afirma que a assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá no atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
Na esfera infraconstitucional, a Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação aos artigos 14, 83 e 89 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência. Transcrevo os referidos dispositivos: “Art. 14. (...) § 3º. Será assegurado acompanhamento c médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. Art. 83. (…) § 2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável. Esses direitos, naquilo que for compatível, podem ser outorgados também ao preso provisório, tendo em vista as peculiaridades que cada situação exige (artigo 42 da LEP).
A concessão da prisão domiciliar para mães e gestantes tem amparo legal na proteção à maternidade e à infância, bem como na dignidade da pessoa humana. Com esse entendimento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, determinou a concessão de prisão domiciliar a mãe de uma criança de 3 anos e 6 meses.
A decisão, do dia 19 de março, considera a recomendação do Conselho Nacional de Justiça, que manda os Tribunais adotarem medidas preventivas à propagação do coronavírus nos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
De acordo com o ministro, no caso concreto, a domiciliar é medida imprescindível pela idade da criança e porque ficou comprovada a necessidade dela para os cuidados da criança, que passou por episódios depressivos e alterações comportamentais após a separação da mãe.
Mas não só. O ministro cita que por diversas vezes a 2ª Turma do STF concedeu HC para substituir prisões preventivas de gestantes e lactantes por domiciliares. Gilmar destaca ainda que os termos das Regras de Bangkok: "a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes".
Gilmar Mendes aponta que a Constituição garante o direito à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres presas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação. Da mesma forma, a Lei de Execução Penal assegura às mães presas e aos recém nascidos condições mínimas de assistência.
Registre-se que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu a Recomendação 62, de 17 de março de 2020, determinando aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
O princípio impositivo da dignidade da pessoa humana exige que, na questão penitenciária, sejam tomadas medidas sérias para o combate aos efeitos da covid-19.
A Administração Federal já tomou providências.
As normas devem ser seguidas em todo o sistema prisional e preveem redução ou suspensão de reuniões de grupos religiosos e de voluntários; uso de máscaras durante o transporte de presos; alertas visuais sobre a prevenção e o enfrentamento do covid-19; e também isolamento dos detentos suspeitos ou confirmados com o coronavírus.
Presos com mais de 60 anos e portadores de doenças crônicas ou respiratórias terão prioridade no monitoramento feito por profissionais de saúde que atuam nos estabelecimentos prisionais.
Os espaços de isolamento deverão ter, sempre que possível:
· Porta fechada e ventilação;
· Disponibilizar suprimentos para a realização de etiqueta respiratória;
· Propiciar meios para higienização constante das mãos, inclusive com água corrente e sabão.
· Há previsão de que a administração penitenciária deverá identificar custodiados com sinais e sintomas gripais por meio de questionamentos e monitoramento da saúde dos custodiados do grupo de risco e crianças abrigadas em estabelecimentos prisionais.
Na ocorrência de casos graves, o preso deve ser encaminhado para o hospital de referência do local.
No caso de transporte de presos, os ministérios recomendam o isolamento do detento durante toda a locomoção, utilização de máscaras e outros equipamentos de proteção para os agentes penitenciários e medidas que possibilitem maior ventilação do veículo durante o transporte.
Para o caso privilegiam-se medidas tomadas no exercício do poder de polícia que são oriundas da Administração somadas a outras já tomadas pelo Conselho Nacional de Justiça.
Mas isso não impede que os juízes de execução penal, nos limites de suas competências, impeçam o genocídio dentro das penitenciárias, por conta da pandemia, tomando as medidas que devam ser tomadas para tornar concreto o princípio da dignidade da pessoa humana.
A liberdade provisória, sempre que possível, diante dos graves riscos à saude dos presos provisórios, deve ser aplicada. Foi o que se leu de julgamento do STJ, no HC 563.142.
"A declaração pública da situação de pandemia pelo novo coronavírus – Covid-19 –, no dia 30 de janeiro de 2020, pela Organização Mundial de Saúde (OMS), requer a adoção de medidas preventivas de saúde pública para evitar a propagação do vírus."
A afirmação foi feita pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Reynaldo Soares da Fonseca, ao deferir pedido da defesa de um empresário para que ele cumpra a prisão preventiva em regime domiciliar, até que o mérito do habeas corpus seja julgado, em razão de sua condição de saúde debilitada.
O empresário foi preso preventivamente em 20 de fevereiro, no âmbito da Operação Citrus, instaurada pelo Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado (Gaeco) para apurar supostas irregularidades em procedimentos licitatórios e contratos celebrados entre suas empresas e a Prefeitura de Laranjeiras (SE), referentes ao fornecimento de medicamentos e materiais hospitalares.
Veja-se o que se disse pela Agência Brasil:
"Para prevenir a propagação do coronavírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) emitiu hoje (17) uma série de recomendações a juízes e tribunais. Entre as medidas recomendadas, está a revisão das prisões provisórias por todos os juízes do país.
No Brasil, há 753.676 presos, a maioria (348.371) em regime fechado, seguido pelo semiaberto (253.963) e aberto (27.069). Do total, 253.963 (33,47%) encontram-se em prisão provisória, quando ainda não há condenação definitiva. Os dados são do boletim divulgado em junho de 2019 pelo Infopen, sistema de informações do Departamento Penitenciário Nacional (Depen).
Pela recomendação do CNJ, os magistrados devem revisar se ainda há motivos para cada prisão provisória, nos termos do Artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP). Nesse processo, devem ser priorizadas gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos, idosos, indígenas, pessoas deficientes ou que se enquadrem no grupo de risco."