Uma representação assinada por subprocuradores-gerais requereu ao PGR que mova uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - que é o instrumento jurídico utilizado para questionar ato do Poder Público que viole a Constituição.
No documento, os subprocuradores tratam do pronunciamento de Bolsonaro, em cadeia nacional, no último dia 24 de março, quando o presidente criticou o fechamento de escolas e do comércio, “transmitindo à população brasileira sinais de desautorização das medidas sanitárias em curso, adotadas e estimuladas pelo próprio Poder Público Federal”.
O arquivamento de um memorando em que cinco subprocuradores-gerais pediam a Augusto Aras recomendar a Jair Bolsonaro evitar manifestações contra a política do Ministério da Saúde no combate ao coronavírus trouxe à tona as divergências internas na Procuradoria-Geral da República.
Foi por meio dessa modalidade de ação constitucional que a Rede Sustentabilidade obteve, junto ao ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, uma liminar para proibir campanhas do governo contra o isolamento e sustar o contrato da peça 'O Brasil não pode parar'.
Para o procurador-geral da República, a ADPF não é o meio cabível para ingressar no STF. Aras diz que a ADPF é instrumento constitucional de natureza marcadamente objetiva, que tutela o direito objetivo de maneira ampla, geral e abstrata e, por isso, "não é permitida utilização para a tutela jurisdicional de situações individuais - assim como na ação direta de inconstitucionalidade ou na ação declaratória de constitucionalidade".
O PGR aponta que, segundo a Lei 9.882/1999, a subsidiariedade é um requisito de procedência da ADPF que tem o objetivo de "repelir o uso descriterioso da medida, impedindo que ela se dissocie de sua índole objetiva, para servir de atalho a pretensões subjetivas interessadas apenas na obtenção da prestação jurisdicional da maneira processualmente cômoda, o que banalizaria a via da jurisdição concretada". Aras acrescenta que a mesma norma exige, para o conhecimento de uma ADPF, "a inexistência de outro meio processual eficaz para neutralizar a situação de lesividade ao preceito fundamental".
Pois bem:
O ministro Luís Roberto Barroso deferiu liminar para vedar a produção e circulação, por qualquer meio, de qualquer campanha que pregue que “O Brasil Não Pode Parar” durante a crise do coronavírus.
O ministro Barroso também determinou a sustação da contratação de qualquer campanha publicitária destinada a diminuir a gravidade da crise e que sugira o retono da população às atividades plenas.
A decisão do ministro Barroso deu-se em duas ADPFs propostas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos e pela Rede Sustentabilidade, contra ato do governo Federal, de divulgação preliminar e de contratação de campanha publicitária designada “O Brasil Não Pode Parar”.
As entidades alegaram que a campanha promove divulgação de ideias correspondentes a informação falsa, consistentes na sugestão de que a covid-19 não oferece risco real e grave para a população, “gerando desinformação e incitando os brasileiros a um comportamento que poderá gerar grave contágio e comprometimento da saúde pública e da vida”.
Ao analisar os pedidos, Barroso considerou que as orientações da OMS, do Ministério da Saúde, do Conselho Federal de Medicina, da Sociedade Brasileira de Infectologia, entre outros, assim como a experiência dos demais países que estão enfrentando o vírus, “apontam para a imprescindibilidade de medidas de distanciamento social voltadas a reduzir a velocidade de contágio e a permitir que o sistema de saúde seja capaz de progressivamente absorver o quantitativo de pessoas infectadas”.
O ministro verificou a urgência de se evitar a divulgação de informações que possam comprometer o engajamento da população nas medidas necessárias a conter o contágio da covid-19, “bem como importância de evitar dispêndio indevido de recursos públicos escassos em momento de emergência sanitária”.
Assim, deferiu os pedidos:
Medida cautelar concedida para vedar a produção e circulação, por qualquer meio, de qualquer campanha que pregue que “O Brasil Não Pode Parar” ou que sugira que a população deve retornar às suas atividades plenas, ou, ainda, que expresse que a pandemia constitui evento de diminuta gravidade para a saúde e a vida da população. Determino, ainda, a sustação da contratação de qualquer campanha publicitária destinada ao mesmo fim.
Com o devido respeito, trago as seguintes anotações com relação a ADPF.
Cabe lembrar que a arguição de preceito fundamental é remédio constitucional subsidiário que só deve ser ajuizado à falta de remédio inserido no direito processual comum. É instrumento próprio do processo constitucional na defesa de preceitos fundamentais.
Pode-se entender que a arguição de descumprimento de preceito fundamental brasileira, tal como posta no texto constitucional, tem raízes na Verfassungsbeschwerd, do direito alemão, que funciona como meio de queixa jurisdicional perante o Bundesverfassungericht, almejando a tutela de direitos fundamentais e de certas situações subjetivas lesadas por um ato da autoridade pública.
A discussão que trago à colação diz respeito ao que o artigo 1º da Lei 9.882/89 chama de ato do poder público.
Diz Alexandre de Moraes que deve-se ver os fundamentos e objetivos fundamentais da República de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais.
Na linha de Klaus Schlaich, Alexandre de Moraes observa que devem ser admitidas arguições de descumprimento de preceitos fundamentais contra atos abusivos do Executivo, Legislativo e Judiciário, desde que esgotadas as vias judiciais ordinárias, em face de seu caráter subsidiário.
Conforme entendimento iterativo do STF, meio eficaz de sanar a lesão é aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, devendo o Tribunal sempre examinar eventual cabimento das demais ações de controle concentrado no contexto da ordem constitucional global.
O ministro Gilmar Ferreira Mendes (Jurisdição constitucional) anotou que:
A primeira vista, poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manifestar, de forma útil, a arguição de descumprimento de preceito fundamental. É fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir entre nós o princípio da subsidiariedade vigente no direito alemão e no direito espanhol para, respectivamente, o recurso constitucional e o recurso de amparo, acabaria para retirar desse instituto qualquer significado prático.
Observou o ministro Alexandre de Moraes:
Note-se que, em face do art. 4º, caput, e § 1º da Lei nº 9.882/99 que autoriza a não admissão de arguição de preceito fundamental quando não for o caso ou quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, foi concedida certa discricionariedade ao STF, na escolha das arguições que deverão ser processadas e julgadas, podendo, em face seu caráter subsidiário, deixar de conhece-la quando concluir pela inexistência de relevante interesse público, sob pena de tornar-se uma nova instância recursal para todos os julgados dos tribunais superiores.
Anotou ainda o ministro Gilmar Mendes (obra citada) que “dessa forma, entende-se que o STF poderá exercer um juízo de admissibilidade discricionário para a utilização desse importantíssimo instrumento de efetividade dos princípios e direitos fundamentais, levando em conta o interesse público e a ausência de outros mecanismos jurisdicionais efetivos.”
Para tanto, afirmou o ministro Gilmar Mendes que a ADPF “é típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade" (Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei 9.882, de 3.12.1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva,2011. p. 170).
A legislação, no que tange à modalidade direta de ADPF, foi enfática ao prever, em seu art. 1º, que caberá ADPF em face de ato do Poder Público. Note-se, aqui, a extensão desse termo, que não se circunscreve apenas aos atos normativos do Poder Público. Portanto, e como primeira conclusão, a ADPF poderá servir para impugnar atos não normativos, como os atos administrativos e os atos concretos, desde que emanados do Poder Público. Trata-se, já aqui, de atos não impugnáveis por via da ação direta de inconstitucionalidade Como se sabe, a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de suposta lesividade ou de alegada potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Essa a conclusão de André Ramos (Repensando a ADPF no complexo modelo brasileiro de controle da constitucionalidade. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 57-72)
Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4º, §1º, da Lei nº 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização de referida ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público. Não é por outra razão que esta Suprema Corte vem entendendo que a invocação do princípio da subsidiariedade, para não conflitar com o caráter objetivo de que se reveste a arguição de descumprimento de preceito fundamental, supõe a impossibilidade de utilização, em cada caso, dos demais instrumentos de controle normativo abstrato.
Portanto, em linhas gerais, é possível o ajuizamento da ADPF para impugnar atos não normativos, como os atos administrativos e os atos concretos, desde que emanados do Poder Público.