Desde que proferida a decisão do Supremo Tribunal Federal que gerou o Tema 210 de Repercussão Geral, tenho insistentemente defendido que seu conteúdo não é aplicável aos casos de transportes aéreos internacionais de cargas.
Basicamente, sustento que a referida decisão atinge somente os transportes de passageiros com extravios de bagagens, não os de faltas ou avarias de cargas. Não discuto a incidência da Convenção de Montreal, mas sua correta inteligência.
Os argumentos são muitos e, sem falsa modéstia, consideravelmente robustos. Deixo de os expor aqui para não alongar este comentário e porque se encontram publicados em muitas fontes. O objetivo, neste momento, é tratar de outros dois argumentos: 1) modulação da decisão de repercussão geral; e 2) impossibilidade jurídica de prejudicar o ressarcimento em regresso.
Sempre que um precedente é declarado por um dos dois Tribunais Superiores brasileiros é preciso atentar para sua justa aplicação. Justamente por sua importância, o precedente não pode ser aplicado a esmo, sem o devido cuidado. O suporte fático do caso alvo do precedente tem que estar alinhado ao que o gerou. Sem perfeita simetria não há que se falar em sua incidência.
E o que vale para o precedente vale para a decisão de repercussão geral. Além desse alinhamento perfeito, existe outra coisa a ser considerada: a modulação.
Modulação, segundo Teresa Arruda Alvim, “é o instituto concebido para concretizar, nos casos em que se entenda adequado prevalecer, o princípio da proteção à confiança (que se consubstancia na dimensão subjetiva da segurança jurídica), e portanto, no direito brasileiro, pode obstar o cabimento da rescisória, quando a jurisprudência dominante muda de rumo ou quando a lei, em que se baseia a decisão, seja tida por inconstitucional”.[1]
Interessa-me especialmente a parte da explicação doutrinal que diz “quando a jurisprudência dominante muda de rumo”. Por quê? Simples: antes da decisão que formou o Tema 210, os Tribunais de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça decidiam em favor do princípio da reparação civil integral, ora fundados no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ora no art. 944 do Código Civil.
Assim, as partes que demandaram confiantes na jurisprudência dominante não podem ser prejudicadas pela aparente guinada[2] promovida pelo Tema 210. Trata-se de algo justo e que se harmoniza muito bem com importantes princípios fundamentais do Direito: proporcionalidade, equidade, isonomia e, em especial, o da segurança jurídica.
O Ministro Luiz Fux é muito feliz ao dizer: “A raiz da vexata quaestio reside na fundamental segurança jurídica, que preceitua vedação à surpresa, a proteção da confiança e a previsibilidade do direito, como fatores essenciais ao adequado planejamento das atividades econômicas e correlatas”.[3]
Segurança jurídica que caracteriza o Código de Processo Civil, fortemente influenciado pela famosa Escola de Chicago e sua visão econômica do Direito. A cultura dos Precedentes se torna mais forte, mais justa, mais equilibrada, ao contemplar a modulação como importante mecanismo de calibragem (art. 927, CPC).
A propósito, cito novamente o Ministro Fux: “Precisamente porque a alteração inopinada da jurisprudência acarreta severas dificuldades práticas, estabelece o novo Código de Processo Civil o dever de uniformidade, estabilidade, integridade, e coerência dos precedentes, os quais ganham caráter vinculante (artigos 926 e 927 do CPC/2015). Sob a perspectiva da análise econômica do Direito, o respeito aos precedentes é extremamente valioso, porquanto elabora um arcabouço informativo destinado a diminuir a possibilidade de erros judiciários, reduzindo o ônus ligados a limitações de tempo e de expertise dos aplicadores do Direito. Ademais, os agentes econômicos valorizam a segurança jurídica decorrente de um sistema de precedentes vinculantes. Ao passo que esses agentes são estimulados a se dedicarem a atividades mais produtivas quando seus direitos estão bem delineados e seguros, tem-se ainda o efeito desejável de redução no número de litígios”.[4]
A afirmação do Ministro evidencia a importância da modulação, ferramenta legal que impede injustiças e que dá a correta dimensão ao espírito dos precedentes.
Por isso é importante reiterar que a decisão de repercussão geral, Tema 210, não atinge, nem pode atingir, as ações ajuizadas antes da sua existência no mundo jurídico. Ações que foram propostas quando se tinha uma leitura do Direito, completamente distinta e que não considerava a limitação de responsabilidade da Convenção de Montreal.
Para além de qualquer discussão sobre a não incidência do Tema 210 nos casos de transportes de cargas e da primazia do princípio da reparação civil integral, a questão da modulação é objetiva e não pode ser desprezada.
Recentemente, o próprio Supremo assim se manifestou em um caso no qual atuei como advogado da seguradora sub-rogada contra transportador aéreo internacional de carga por dano contratual (avaria na carga).
O Tribunal de Justiça de São Paulo havia aplicado o Tema 210 e a limitação de responsabilidade em favor do transportador aéreo e o Superior Tribunal de Justiça seguiu pelo mesmo caminho, mas a decisão foi reformada e o ressarcimento integral, reconhecido. Tratou-se de uma decisão de natureza instrumental que atingiu o direito substancial. Espécie de pleito dentro do pleito (trial within the trial), proferida no Ag. Reg. no RE 1.242.964/SP.
Por causa dessa decisão, recentíssima, pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal entende que o tema nº 210 — que, nunca é demais dizer, versa sobre transporte de passageiros — nada tem a ver com os casos que envolvem inadimplemento contratual de transporte de cargas por desídia operacional do transportador.
A ratio decidendi diverge de forma considerável. E essa divergência inibe o alinhamento simétrico já comentado e que é imprescindível para a aplicação de um precedente.
A decisão recorrida havia reconhecido a limitação de responsabilidade em favor do transportador, ignorando o princípio da reparação civil integral, prejudicando demasiadamente a seguradora sub-rogada. Eis como ali decidiu o Ministro Luiz Fux, um dos grandes idealizadores da cultura do precedente no país e no novo Código de Processo Civil:
“Impende destacar, ainda, a existência de distinção entre o caso sub examine, que versa sobre danos decorrentes de falha na prestação de serviço de transporte aéreo de cargas e o consequente direito de regresso decorrente de contrato de seguro, e o leading case objeto do Tema 210 da Repercussão Geral (RE 636.331, Rel. Min. Gilmar Mendes), em que controvertida a limitação da responsabilidade de transportadoras áreas de passageiros por extravio de bagagens em voos internacionais, não se aplicando à espécie, por conseguinte, a tese firmada no referido precedente.(Ag. Reg. no RE 1242964/SP, Rel. Min Luiz Fux, Primeira Turma, DJE 02.06.20)”.
E continua o Ministro, reconhecendo o caráter atual e dominante na jurisprudência do seu pensamento:
“No mesmo sentido também foram as decisões monocráticas proferidas no RE 1.161.718, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/9/2018; no ARE 1.146.801, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 10/8/2018; no ARE 1.126.792, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 27/4/2018; no ARE 1.028.371, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 31/3/2017; no AI 773.833, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19/6/2013, casos análogos ao presente.”
Segundo o espírito da Convenção de Montreal, a limitação de responsabilidade do transportador aéreo de carga não se aplica a toda e qualquer hipótese, mas apenas àquelas situações decorrentes de riscos essencialmente inseridos no transporte aéreo. Jamais em caso de mero inadimplemento contratual, decorrente de desídia operacional.
Então, se parte do Superior Tribunal de Justiça estava apenas seguindo do Supremo uma orientação que não era precisamente aquele que dele se supunha, seria o caso de efetivamente segui-lo agora, diante do entendimento real a afastar a limitação de responsabilidade para casos como o presente, fazendo valer a sólida tradição da reparação integral.
No julgamento do RE 636.331/RJ, caso de extravio de bagagem em transporte de passageiros que está na base do tema nº 210 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal favoreceu a Convenção de Montreal em detrimento do Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, o transporte de carga não se confunde com o de passageiros: faltas e avarias são coisas distintas de um simples extravio de bagagem. As implicações negociais são muito mais amplas e complexas, sobretudo quando aneladas ao contrato de seguro. A incidência da decisão em destaque aqui é indesejável. E até perigosa.
A bem dizer, a limitação de responsabilidade, em si mesma, é uma imoralidade viva no coração do ordenamento. É inclusive, anacrônica, porque, em pleno século XXI, baseia o cálculo da indenização no peso da carga.
Teria cabimento afastar toda a complexidade do mundo atual para fazer caber tão avelhantado dispositivo?
Os avanços tecnológicos se mostraram muito capazes de encerrar, numa carga diminuta, um valor econômico elevadíssimo; e então, à possibilidade de se tarifar o extravio com base no peso do produto, bastaria opor, como exemplo fácil, um que seja tão leve quanto valioso, tal como um chip de computador ou certos medicamentos. O anacronismo formidável do cálculo ostenta com orgulho constrangedor a sua própria ineficácia.
A limitação de responsabilidade deveria ganhar até outro nome, bem mais adequado ao contexto atual: a limitação do direito da vítima.
Quem pleiteia a reparação de danos é uma seguradora legalmente sub-rogada, que faz jus à reparação civil integral, não só por conta do princípio estampado no art. 944, do Código Civil, mas também por força do enunciado de Súmula nº 188 do Supremo Tribunal Federal. E é precisamente com base na própria Convenção, que muitos Tribunais Estaduais tem rejeitado as disposições tarifadas no caso da seguradora:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRANSPORTE AÉREO. CARGA. AVARIA. SEGURO. REGRESSO. CONVENÇÃO DE MONTREAL. DECADÊNCIA. LIMITE. 1. Ainda que a Convenção de Montreal se aplique a indenizações por dano material relativas a carga, é certo que a própria convenção observou que não afetaria direito de regresso. O direito de regresso, então, segue normas internas. 2. Não cabe aplicação da indenização tarifada da Convenção de Montreal quando a carga transportada é devidamente informada, inclusive quanto a seu valor. 3. O Mantra Siscomex supre a falta de protesto. Diante disso, não há que se falar em decadência por falta de protesto. 4. A empresa que efetivamente presta o transporte é parte legítima para responder por danos decorrentes desse serviço. 5. Recurso não provido. (TJSP - Ap. Cível nº 1061664-45.2019.8.26.0100 - 14ª Câmara de Direito Privado - rel. Melo Colombi - J. 12/02/2020)
Digna de elogios a decisão relatada pelo Desembargador Melo Colombi, pois a própria Convenção de Montreal prevê que o direito de regresso não pode ser prejudicado, de modo que não se submete ao critério da limitação tarifada. O art. 37 determina: “Nenhuma das disposições da presente Convenção afeta a existência ou não do direito de regresso da pessoa responsável pelo dano, contra qualquer outra pessoa.”.
Então, afora qualquer outra discussão a respeito do assunto, é certo dizer que a limitação de responsabilidade não é oponível à seguradora sub-rogada.
Aliás, é exatamente o que entende o Ministro Alexandre de Moraes, em excelente voto no ARE 1.146.801:
“No caso dos autos, inaplicável o referido precedente paradigma, pois não se trata de transporte de passageiros e de bagagem, mas de vício na prestação de serviço de transporte aéreo de mercadoria e o consequente reconhecimento do direito de regresso da parte recorrida decorrente de contrato de seguro.”
A posição do Ministro é a que defendo, profissional e academicamente, há muito tempo e que, espero, venha a ser definitivamente consagrada, até mesmo para que a desídia operacional e a incúria administrativa não sejam indevidamente premiadas.
Considerando que muitos litígios do gênero são patrocinados por seguradoras sub-rogadas, há ainda um outro elemento: o conflito entre o Tema 210 e a Súmula 188, também do Supremo Tribunal Federal.
A Súmula garante o direito de regresso e não deixa dúvida alguma de sua integralidade. Sendo assim, a eventual aplicação do Tema 210 contra a seguradora sub-rogada esvaziará o enunciado da Súmula e ensejará desconfortável imbróglio jurídico. Praticamente, é como se o Supremo Tribunal Federal se desdissesse e, com isso, prejudicasse não apenas a seguradora, mas todo o colégio de segurados (princípio do mutualismo) e, indiretamente, a sociedade, tendo-se em conta a elevada função social do negócio de seguro.
A própria visão econômica do Direito, informadora do Código de Processo Civil, ficaria ferida, eis que atingido o negócio de seguro a tal ponto que sofisticada reengenharia seria necessária para seu realinhamento e sua saúde.
Casos de descumprimento contratual de transporte de cargas, inseridos no contexto da sub-rogação da seguradora, não podem se submeter ao critério da limitação, independentemente do pagamento do chamado frete ad valorem.
A limitação de responsabilidade em relação à seguradora seria essencialmente injusta. Enquanto seria obrigada, por força do contrato de seguro, a pagar a totalidade dos valores sinistrados, ela teria direito de se ver ressarcida sempre em valor inferior ao que indenizou.
Mero inadimplemento contratual não é acidente de navegação. Se já é errada a aplicação da limitação tarifada em relação ao dono da carga, por não se tratar de um caso de desastre aéreo mas de mero inadimplemento contratual culposo, mais errado ainda seria fazê-lo à atuação da seguradora sub-rogada, posicionamento gravemente ofensivo ao conceito de ressarcimento e ao conteúdo da Súmula 188 do STF.
Voltando ao tema inicial, a modulação da decisão de repercussão geral em estudo, há ainda mais a dizer.
É lícito supor que, houvesse ao menos identidade de matérias, entre o Tema 210 e um caso de transporte aéreo internacional de carga frustrado, o precedente não seria aplicado de forma mecânica e automática. O caso se submeteria, como já se disse, ao conceito de modulação, que vem sendo exposto com magnífica clareza pela professora Teresa Arruda Alvim.
Um Tribunal Superior não pode mudar, num talho de foice, o entendimento jurisprudencial de longa data, consolidado nos Tribunais em geral, sem realizar os devidos ajustes no processo de transição que se lhe seguirá. Também oferecem amparo a esse modo de ver, além do art. 927, §3º do Código de Processo Civil, os arts. 23 e 24 da LINDB, ali introduzidos pela Lei 13.655/2018 (Lei da Segurança Jurídica):
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”
Como diz a professora Teresa Arruda Alvim: “O artigo 24, por sua vez, tem o alcance que, a nosso ver, deve ser efetivamente atribuído ao instituto da modulação. Diz que, quando o Judiciário revê certo ato, contrato, ajuste etc., que tenha se completado à luz de “orientações gerais da época”, para se verificar da sua validade, devem-se levar em conta, como parâmetro, exatamente as orientações urgentes à época da ocorrência do ato, do contato etc., e não aquelas decorrentes de mudança de posicionamento posterior.”.[5]
Detivesse a decisão de repercussão geral sobre transporte de passageiros força de precedente ao transporte de cargas com inadimplemento culpável do contrato de transporte, ainda assim não seria aplicável aos litígios correntes, eis que a demanda se deu quando ninguém colocava em dúvida a indenização integral da seguradora.
Quando a seguradora realizou o pagamento da indenização e buscou judicialmente o ressarcimento, o cenário era um; no curso da disputa judicial insinuou tornar-se outro, capaz de lhe reduzir às migalhas o direito de regresso. Ajuizou a ação crente da abusividade da cláusula, sabedora do caráter legal da sub-rogação, protegida pelo §2º do art. 786 do Código Civil e fiel à efetividade da Súmula 188 do STF.
Em suma, é preciso reconhecer: em casos de transporte de cargas em que litiga o segurador sub-rogado, não cabe o precedente, como bem disse o Ministro Fux, voz representativa da jurisprudência dominante. E, mesmo se coubesse, não se poderia realizar tamanha alteração de posicionamento sem a devida modulação de efeitos, ao menos em relação aos litígios em curso, pendentes.
Em suma, argumentos não faltam, sejam de natureza substancial, sejam de roupagem instrumental, para não se aplicar, indistintamente, o Tema 210 de repercussão geral do STF. Há argumento ontológico, ligado ao exercício da sub-rogação; há argumento formal, o da modulação. Há como promover a justiça e corrigir um grave mal, a limitação de responsabilidade (figura anacrônica e transgressora da ordem moral). Apenas o que não pode haver é um modo exageradamente formalista, menos reflexivo, de aplicar um precedente que, longe de promover o que dele se espera, apenas agravará problemas. E, sempre é bom realçar, danará ainda mais as vítimas diretas e indiretas de prejuízos e beneficiará os danadores, protagonistas de atos ilícitos.
Notas
[1] Modulação na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes vinculantes – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 15.
[2] NA: aparente porque muita gente defende que o Tema 210 não se aplica aos transportes de cargas, aos danos contratuais, mas apenas aos transportes de passageiros com extravios de bagagens. Assim e independentemente da questão da declaração de valor (frete ad valorem), os transportadores que danam cargas e não cumprem fielmente suas obrigações devem reparar integralmente os prejuízos.
[3] Modulação na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes vinculantes / Teresa Arruda Alvim – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 5 (Prefácio).
[4] Op. Cit., p. 6 (Prefácio)
[5]A FORÇA DA JURISPRUDÊNCIA NO CPC DE 2015 E A MODULAÇÃO, https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2020/1/2020_01_1389_1410.pdf