I – INTRODUÇÃO
O Poder Público possui diversas prerrogativas para o exercício de suas funções, entre as quais se destacam os instrumentos que permitem a intervenção do estado na propriedade com fundamento nos princípios da supremacia do interesse público e da função social da propriedade.
Entre as modalidades de intervenção, nesse ensaio, será destacada a limitação administrativa pela qual o Poder Público, através de ato normativo, geral e abstrato, condiciona o uso e gozo da propriedade e o exercício da atividade privada ao atendimento do interesse público e, como consequência, por não ser a lei direcionada a um sujeito individualizado ou a um objeto específico, atingindo a todos e a todas as situações que se enquadrem em sua hipótese de incidência, a indenização não é a regra nessa modalidade restritiva de intervenção.
Ocorre que a limitação administrativa, em que pese a licitude de sua instituição, poderá gerar, a partir de uma realidade concreta, prejuízos ao particular ou a um grupo de pessoas, reconhecendo doutrina e jurisprudência o dever de indenizar pelo ente político instituidor da restrição quando há o aniquilamento da propriedade e/ou da atividade privada.
A questão aqui aventada é que o dever de indenizar, em vista de prejuízos provenientes da instituição da limitação administrativa, tem como fundamento o art. 37, §6º da Constituição Federal, que adota a responsabilidade extracontratual objetiva, na qual basta comprovar a relação causal entre a conduta estatal e o dano, observando que a causa do dano, não será propriamente o exercício da função administrativa, mas sim decorrente da função legislativa, na qual impera a regra da ausência de responsabilidade civil estatal.
Para tanto, inicialmente serão pontuado os fundamentos da intervenção estatal na propriedade, e, em sequência, as regras aplicáveis à limitação administrativa para, então, verificar se o direito de indenização, eventualmente admitido em hipóteses de limitação administrativa, seria uma categoria ímpar no ordenamento jurídico ou se enquadra em alguma das situações excepcionais nas quais se admite a responsabilidade civil estatal proveniente do exercício da função legislativa.
A metodologia adotada é o estudo bibliográfico realizado a partir de artigos jurídicos e doutrina, além da análise pontual da legislação e da jurisprudência nacional relacionada à temática, buscando, sem pretensão de esgotar o tema, oferecer argumentos úteis a uma visão sistêmica entre limitação administrativa e responsabilidade civil estatal.
II – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
A propriedade é um direito fundamental, previsto no art. 5º, XXII da Constituição Federal, estando ultrapassado qualquer argumento que pretenda estabelecer tal direito como absoluto, visto que deve ser exercido em observância à função social, nos termos do art. 5º, XXIII e 170, III da CF, e em compatibilidade com o interesse público.
A fim de compatibilizar o direito de propriedade com o cumprimento de sua função social, o Poder Público poderá se valer dos instrumentos de intervenção estatal, pelos quais poderá utilizar temporariamente da propriedade de terceiros, nos casos da requisição e da ocupação temporária, condicionar o seu uso ao atendimento do interesse público, viabilizar a prestação de serviços públicos ou proteger o patrimônio cultural e histórico, respectivamente, nos casos das limitações administrativas, das servidões administrativas e do tombamento; ou chegar ao ponto de transferir propriedade de terceiros para o patrimônio público, nos casos de desapropriação.
Enquanto a desapropriação é classificada como forma de intervenção supressiva, as demais modalidades, por não transferir a posse e/ou propriedade, são consideradas formas de intervenção restritivas.
As normas jurídicas sobre os instrumentos de intervenção não estão consolidadas em uma única lei e, portanto, as características e procedimentos aplicáveis devem ser extraídos a partir da Constituição Federal, do Código Civil e da legislação específica, a exemplo do Decreto-Lei nº 3.365/41, da Lei nº 4.132/62 e da Lei Complementar nº 76/93, do Decreto-Lei 25/37. Não obstante, no presente ensaio, não serão abordados todos os instrumentos de intervenção, mas tão somente a limitação administrativa, cuja delimitação pode ser extraída a partir da leitura do §1 do art. 1.228 do Código Civil:
Art. 1.228 - ... § 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. GRIFO NOSSO
De igual forma, o art. 78 do Código Tributário Nacional nos fornece os elementos que justificam a instituição de limitação administrativa, em que pese conter ali a definição de poder de polícia, vide:
Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. GRIFO NOSSO
A limitação administrativa tem como norte a adequação da propriedade e da atividade privada ao interesse público que será concretizado, entre outros, através da legislação urbanística, da legislação ambiental, da legislação tributária e da legislação administrativa e, nesse contexto, a proteção ao patrimônio cultural ou do meio ambiente, por exemplo, poderão justificar a instituição dessa modalidade restritiva de intervenção.
Importa registrar que a limitação administrativa à liberdade e à propriedade não se confunde com o poder de polícia, em que pese ter igual fundamento na compatibilização do interesse privado à observância do interesse público. Isto porque o poder de polícia na concepção do Superior Tribunal de Justiça[1] pode ser dividido nas seguintes fases: a) legislação; b) consentimento; c) fiscalização; e d) sanção.
A limitação administrativa corresponde à legislação, ou seja, ao ato normativo geral e abstrato que faz estabelecer condicionamento ou restrição ao exercício da atividade privada ou ao uso e gozo da propriedade, razão pela qual não se confunde com o poder de polícia[2], tratando-se de uma decorrência desse poder, consistindo em uma de suas etapas, observando que existe uma relação de dependência entre os atos normativos gerais e abstratos (legislação) e os respectivos atos individuais e concretos (consentimento, fiscalização e sanção).
A Constituição Federal não detalha a competência legislativa e administrativa sobre essa forma de intervenção e, dessa forma, cabe aos entes políticos observar a repartição de competência para que possam instituir, por lei, limitação administrativa, o que pode gerar, por vezes, conflito de competência, a exemplo, da legislação ambiental, considerando a competência legislativa concorrente da União, do Distrito Federal e dos Estados para tratar do assunto, prevista no art. 24, VII da CF, bem como a competência municipal[3] para legislar sobre assuntos locais, no termos do art. 30, I, da CF e, no que couber, suplementar a legislação federal e estadual prevista no art. 30, II da CF.
III – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA
Para JUSTEN FILHO[4], a limitação administrativa à propriedade consiste numa alteração do regime jurídico privatístico da propriedade, produzida por ato administrativo unilateral de cunho geral, impondo restrições das faculdades de usar e fruir do bem imóvel, aplicável a todos os bens de uma mesma espécie, que usualmente não gera direito de indenização ao particular.
Já MOREIRA NETO[5] não restringe a limitação administrativa àquela que incide sobre a propriedade particular, abrangendo, também, a que recai sobre a atividade particular, pontuando que, na prática, se apresentam por vezes tão confundidas que há dificuldade em dissociá-las, merecendo transcrição o conceito fornecido pelo Autor:
“...modalidade de intervenção ordinária, abstrata e geral do Estado na propriedade e na atividade privada, limitativa do exercício de liberdades e de direitos, gratuita, permanente e indelegável.”
As limitações administrativas definem-se como medidas gerais, unilaterais e gratuitas de que o Estado condiciona os direitos e as atividades de pessoas naturais e jurídicas, com fundamento na supremacia do interesse público. O objetivo é o Poder Público atribuir novos contornos às atividades e aos direitos das pessoas de modo a promover o bem comum, tendo por fundamento a própria função e o poder de polícia do Estado[6].
Já se verifica a dificuldade em estabelecer o conceito preciso dessa forma de intervenção visto que, para alguns, incide sobre a propriedade, para outros sobre o direito de propriedade e, de igual modo, para alguns está focada na propriedade e, para outros, pode incidir sobre a propriedade, bem como, sobre a atividade privada.
Em nossa percepção, a limitação administrativa pode ser definida como a forma de intervenção restritiva que, através da lei, condiciona os poderes do proprietário[7] de bens públicos ou bens privados e/ou o exercício de atividades de natureza privada[8] à observância da função social e ao atendimento do interesse público.
É prudente registrar que não se ignora a interpretação doutrinária e jurisprudencial dada ao art. 225, §1º, III da Constituição Federal que permitiria a instituição de espaços territoriais especialmente protegidos através de ato administrativo normativo, no entanto, na definição, acima proposta, advoga-se a ideia da máxima efetividade dos direitos fundamentais da propriedade e da liberdade.
A exigência de lei instituidora da limitação administrativa fundamenta-se no art. art. 5º, II, da Constituição Federal que diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e, dessa forma, a limitação do exercício de atividade privada ou a restrição do uso e gozo da propriedade somente faz sentido quando encontra sustentação na lei, em sentido formal, a significar aprovação pelo Poder Legislativo e, dessa forma, atos administrativos normativos (decreto, portaria, resolução, etc...) não podem instituir limitação administrativa, mas podem pormenorizar seu regramento a partir do texto legal.
Ultrapassada a questão, como exemplo de limitação administrativa, no âmbito municipal, visualiza a exigência legal para que os proprietários providenciem a limpeza periódica de seus lotes (obrigação de fazer) e a vedação legal de construções acima de determinada altura (obrigação de não fazer), incidentes sobre a propriedade.
Já com relação ao exercício da atividade privada, podemos indicar a lei municipal que vede o licenciamento para funcionamento e, em consequência, o exercício de determinada atividade econômica, a exemplo, da distância mínima estabelecida em lei municipal para o licenciamento de instalação de postos de combustível[9].
Em GASPARINI[10], após relacionar as modalidades positiva (obrigação de fazer) e negativa (obrigação de não fazer), indica uma terceira modalidade denominada permissiva pela qual o administrado-proprietário é obrigado a permitir que em seus domínios seja feita alguma coisa. São dessa espécie as vistorias (em elevadores, para-raios) e o ingresso de agentes públicos na propriedade particular para certos fins, a exemplo, dos sanitários.
A par das considerações, já é possível enumerar as principais características da limitação administrativa: a) trata-se de ato geral e abstrato; b) tem por finalidade condicionar os poderes inerentes a propriedade e/ou o exercício da atividade privada à observância do interesse público; c) tem caráter definitivo, distanciando de outras figuras da intervenção, a exemplo, da requisição e da ocupação temporária; d) por limitar a propriedade ou a atividade privada (liberdade) deve ser instituída através da lei; d) em vista da generalidade não gera, em regra, direito à indenização.
Para entender que a ausência de indenização é a regra com relação à instituição da limitação administrativa, reportamo-nos, mais uma vez, aos ensinamentos de MOREIRA NETO[11] para quem:
A universalidade da limitação, que vem a ser a sua aplicabilidade uniforme sobre propriedades ou atividades de uma mesma classe, garante-lhe a gratuidade, uma vez que o sacrifício limitatório é imposto a todos, na mesma medida e sem exceção, bem como garante-se a generalidade em sua aplicação, por incidir sobre relações jurídicas indeterminadas, embora determináveis.
A ausência de indenização, também, é referenciada por MELLO[12]:
“...as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta a razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Posto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão-só definição que giza suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação de reparar”.
As limitações administrativas, por constituírem imposições gerais, impostas a propriedades indeterminadas, não ensejam nenhuma indenização por parte do Poder Público em favor dos proprietários[13].
Ocorre que, por vezes, a instituição da limitação administrativa, em que pese ser veiculada através de ato normativo geral e abstrato, poderá comprometer o uso normal e econômico da propriedade ou impedir o exercício de determinada atividade privada, atos esses que, em uma realidade concreta, acaba por gerar um dano anormal e específico, situação em que se reconhece o direito à indenização, o que deve ser analisado a partir da responsabilidade civil estatal.