I – O FATO
A organização criminosa, montada no governo Witzel, foi dividida em três eixos pela força-tarefa federal: os braços liderados pelo presidente nacional do PSC, Everaldo Dias Pereira, o pastor Everaldo; pelo empresário Mário Peixoto; e pelo empresário da área de ensino José Carlos de Melo, pró-reitor administrativo da Universidade Iguaçu (Unig).
Além do envolvimento da primeira-dama, a investigação destaca como principais operadores, ligando Witzel ao esquema de desvios, o advogado e ex-secretário estadual de Desenvolvimento Econômico Lucas Tristão e o médico e ex-prefeito de Volta Redonda Gothardo Lopes Netto, apontado como o braço-direito do governador.
Wilson e Helena Witzel, o pastor Everaldo, Lucas Tristão, Gothardo e outros envolvidos foram denunciados no STJ por corrupção e lavagem de dinheiro. "Como se vê, é exatamente o mesmo grupo criminoso que está sob investigação. A diferença é que, limitado pelo foro constitucionalmente deferido aos governadores, o Ministério Público do Rio de Janeiro não quebrou os sigilos, não realizou busca e apreensão e não teve acesso a elementos de prova que claramente colocam Wilson José Witzel no vértice da pirâmide, atraindo, sem nenhuma dúvida, a competência do STJ."
No Rio de Janeiro, desde a época das eleições de 2018, o nome de Mário Peixoto era falado como vinculado ao então candidato Witzel.
Aliás, Mário Peixoto era “figura marcada” pelos desvios na administração Sérgio Cabral, de triste memória.
A peça acusatória de 119 páginas enumera a participação de Witzel em suposto esquema que desviou recursos do combate ao novo coronavírus.
A denúncia também aponta pagamentos feitos por empresas ligadas a Mário Peixoto, preso na Lava Jato, e pela empresa da família de Gothardo Lopes Netto, ex-prefeito de Volta Redonda (RJ), ao escritório de advocacia da primeira-dama Helena Witzel, que ‘foi utilizado para escamotear o pagamento de vantagens indevidas ao governador, por meio de contratos firmados com pelo menos quatro entidades da saúde ligadas a membros da organização criminosa e recebimento de R$ 554.236,50, entre agosto de 2019 e maio de 2020’
As contratações teriam sido ‘um artifício para permitir a transferência indireta de valores’.
Na denúncia apresentada ao STJ, a PGR sustenta que Wilson Witzel embolsou uma fortuna em propina nesse 1 ano e 8 meses de governo. A grana, argumenta o MPF, foi paga por empresas ligadas a Mario Peixoto, que está preso.
Sustentam os procuradores:
[...] de agosto de 2019 a abril de 2020, em pelo menos 21 oportunidades, com o auxílio de sua mulher e de Lucas Tristão, o governador solicitou, aceitou e recebeu vantagens indevidas no valor de R$274.236,50 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e trinta e seis reais e cinquenta centavos), ofertada e paga pelo empresário MÁRIO PEIXOTO, com o auxílio de ALESSANDRO DE ARAÚJO DUARTE,CASSIANO LUIZ DA SILVA, JUAN ELIAS NEVES DE PAULA e JOÃO MARCOS BORGES MATTOS.
II – A DENÚNCIA FORMULADA PELO PARQUET
Da denúncia, tem-se o que segue:
“No período de 24/03/2020 a 19/05/2020, em ao menos 4 oportunidades distintas, WILSON JOSÉ WITZEL, em razão do exercício do cargo de Governador do Estado do Rio de Janeiro, com o auxílio de HELENA ALVES BRANDÃO WITZEL, aceitou promessa e recebeu vantagem indevida no valor de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais), ofertada e paga pelo empresário GOTHARDO LOPES NETTO, que agiu com o intuito de obter facilidades e proteção em relação aos contratos de suas empresas com o Estado do Rio de Janeiro.
Em razão das vantagens indevidas recebidas, WILSON OSÉ WITZEL praticou, em favor de GOTHARDO LOPES NETTO, ao menos dois atos de ofício infringindo dever funcional, consistentes (1) na edição da Resolução nº 1984 de 27 de janeiro de 2020, que beneficiou a GLN SERVIÇOS HOSPITALARES E ASSESSORIA LTDA. e (2) no direcionamento da escolha da Organização Social ASSOCIAÇÃO DEPROTEÇÃO À MATERNIDADE E INFÂNCIA DE MUTUÍPE para gestão do Hospital Zilda Arns (corrupção passiva –artigo 317, § 1º, e corrupção ativa – artigo 333, ambos do Código Penal – Conjunto de Fatos 01).
Consumados os delitos antecedentes de corrupção ativa e passiva (artigos 333 e 317 do CP), no período de 24/03/2020 a19/05/2020, em, ao menos, 4 oportunidades distintas, WILSON JOSÉ WITZEL e GOTHARDO LOPES NETTO, com o auxílio de HELENA ALVES BRANDÃO WITZEL, de modo consciente e voluntário, em unidade de desígnios, ocultaram e dissimularam a natureza, a origem, a localização, a disposição, a movimentação e a propriedade do montante de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais), por intermédio de organização criminosa, convertendo em ativos lícitos o produto de crimes de corrupção e distanciando o dinheiro de sua origem ilícita, mediante a confecção de contrato simulado entre as sociedades empresárias HOSPITAL JARDIM AMÁLIA LTDA. (HINJA) (CNPJ nº32.513.459/0001-85)e o escritório de advocacia HELENA WITZELSOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, de propriedade de HELENAALVES BRANDÃO WITZEL, e emissão de notas fiscais ideologicamente falsas, relativas a serviços advocatícios não prestados (lavagem de ativos –artigo 1º, § 4º da Lei nº 9.613/98 – Conjunto de Fatos02).
No período de 13/08/2019 a 17/04/2020, em ao menos 21 oportunidades distintas, WILSON JOSÉ WITZEL, em razão do exercício do cargo de Governador do Estado do Rio de Janeiro, com o auxílio de HELENA ALVES BRANDÃO WITZEL e LUCAS TRISTÃO DO CARMO, que atuou no exercício do cargo de Secretário de Estado de Desenvolvimento Econômico, Energia e Relações Internacionais, de modo consciente e voluntário, em unidade de desígnios, solicitou, aceitou, promessa e recebeu vantagem indevida no valor de R$274.236,50 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e trinta e seis reais e cinquenta centavos), ofertada e paga pelo empresário MÁRIO PEIXOTO, com o auxílio de ALESSANDRO DE ARAÚJO DUARTE,CASSIANO LUIZ DA SILVA, JUAN ELIAS NEVES DE PAULA e JOÃOMARCOS BORGES MATTOS, unidos pelo vínculo subjetivo, que agiu com o intuito de obter facilidades e proteção em relação aos contratos de suas empresas com o Estado do Rio de Janeiro. Em razão das vantagens indevidas recebidas, WILSON JOSÉ WITZEL praticou, em favor de MÁRIO PEIXOTO, ao menos, um ato de ofício infringindo dever funcional, consistente na revogação da desqualificação da organização social INSTITUTO UNIR SAÚDE, conforme ato administrativo proferido no processo administrativo E-08/001/1170/2019 (corrupção passiva –artigo 317, § 1º, e corrupção ativa – artigo 333, ambos do Código Penal – Conjunto de Fatos 03).
Consumados os delitos antecedentes de corrupção ativa e passiva (artigos 333 e 317 do CP), no período de 13/08/2019 a17/04/2020, em, ao menos, 21 oportunidades distintas, WILSON JOSÉ WITZEL e MÁRIO PEIXOTO, com o auxílio de HELENA ALVES BRANDÃO WITZEL, LUCAS TRISTÃO DO CARMO, ALESSANDRO DE ARAÚJO DUARTE, CASSIANO LUIZ DA SILVA, JUAN ELIAS NEVESDE PAULA e JOÃO MARCOS BORGES MATTOS, de modo consciente e voluntário, ocultaram e dissimularam a natureza, a origem, a localização, a disposição, a movimentação e a propriedade do montante de R$ 274.236,50 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e trinta e seis reais e cinquenta centavos), por intermédio de organização criminosa, convertendo em ativos lícitos o produto de crimes de corrupção e distanciando o dinheiro de sua origem ilícita, mediante a confecção de contrato simulado entre as sociedades empresárias DPAD SERVIÇOS DIAGNÓSTICOS LTDA. ME, COOTRAB COOPERATIVA CENTRALDE TRABALHO e QUALI CLÍNICAS GESTÃO E SERVIÇOS DE SAÚDE e o escritório de advocacia HELENA WITZEL SOCIEDADE INDIVIDUAL DEADVOCACIA, de propriedade de HELENA ALVES BRANDÃO WITZEL, e emissão de notas fiscais ideologicamente falsas, relativas a serviços advocatícios não prestados (lavagem de ativos – artigo 1º, § 4º, da Lei 9.613/98 – Conjunto de Fatos 04). “
Sendo assim, o escritório da primeira-dama foi usado para "operacionalizar a prática de corrupção e posterior lavagem de capitais". De agosto do ano passado a maio deste ano, o escritório recebeu de quatro empresas um total de R$ 554,2 mil - o valor apontado pelos investigadores como o recebido pelo casal em 25 ocasiões diferentes e no qual está baseado à denúncia. Parte desse dinheiro recebido, um total de R$ 74 mil, segundo as dados obtidos durante as investigações, foi parar diretamente nas contas do governador. Witzel e a primeira-dama foram denunciados por corrupção passiva e lavagem de dinheiro.
III – OS ILÍCITOS COMETIDOS
No contexto da trama, há os seguintes delitos: corrupção ativa, corrupção passiva, organização criminosa, lavagem de dinheiro.
IV – O DOMÍNIO DO FATO
Do contexto da denúncia, tinha o atual governador do Rio de Janeiro o domínio do fato.
Diversas são as teorias sobre o concurso de agentes, previsto no artigo 29 do Código Penal.
Há o critério final-objetivo.
Na linha formulada pela doutrina alemã, com base em Welzel e ainda Roxin, sou dos que entendem que a lei brasileira, com a reforma penal de 1984, adota a teoria do domínio final do fato. É o critério final-objetivo, como disse Nilo Batista, onde autor do crime será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e quando possível interrompê-lo.
Autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Não é só aquele que executa a ação principal, o que realiza a função típica (matar, roubar, furtar, causar dano), como ainda aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (elemento subjetivo do tipo penal), como é o caso do autor mediato. Já o partícipe, limita-se a colaborar com o fato, dominado pelo autor e coautores, de modo finalista, podendo advir por cumplicidade ou instigação, que abrange a determinação e a instigação propriamente propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.
Há evidente coautoria nos chamados crimes dolosos, como é o caso do roubo, furto e, ainda, dano, por exemplo. A maioria da doutrina considera que há coautoria culposa, mas descarta a possibilidade de participação culposa. Realmente, discute-se a possibilidade de comum resolução para o fato em caso de crimes culposos, onde há violação do dever. Da mesma forma, não se fala em coatoria, nos chamados crimes omissivos, crimes de dever, pois é impossível falar em domínio do fato frente à estrutura desses crimes, como já expôs Roxin, em seu Täterschaft und Tatherrschaft.
Existe a autoria mediata quando na realização de um ilícito penal, o autor se vale de um terceiro que atua como instrumento. Aqui se realça o domínio do fato, numa zona fronteiriça entre a autoria direta e a participação, não se ocupando os chamados crimes de mão própria, como é exemplo o falso testemunho, que comporta participação e não coautoria ou autoria colateral. Seu campo de aplicação está nos chamados crimes de resultado, não sendo concebível nos chamados crimes culposos ou omissivos.
Será o caso: do erro determinado por terceiro(artigo 20,§ 2º, do CP), uma hipótese de erro do instrumento a respeito de elementos objetivos do tipo legal(o médico entrega a enfermeira, que de nada sabe, veneno, para matar o paciente, seu inimigo); do instrumento que atua sob coação moral irresistível da parte do autor mediato; do instrumento que atua em estrita obediência de dever legal, em hipótese de erro de proibição, em condutas que estão envolvidas num aparelho organizador de poder, como é o caso da criminalidade inserida dentro do poder do Estado.
É a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. É o famoso caso do vigia, que fica de tocaia, observando a execução do crime pelos coautores, que matam ou roubam ou furtam.
É a dolosa colaboração de ordem espiritual objetivando o cometimento de um crime doloso.
Por determinação se compreende a conduta que faz surgir no autor direto a resolução que o conduz à execução. Por instigação, propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.
Vem a noção do domínio do fato que é, pois, constituída por uma objetiva disponibilidade da decisão sobre a consumação ou desistência do delito, que deve ser conhecida pelo agente, isto é, dolosa. Nessa forma de pensar, o autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo. Na lição de Nilo Batista, "autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. E não só o que executa a ação principal, o que realiza a conduta típica, como também aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (autoria mediata). O agente tem o controle subjetivo do fato e atua no exercício desse controle."
Assim, o chefe da quadrilha que não executa o crime é ainda autor, por ter o domínio do fato.
Para Gallas, Wessels e Jescheck, a noção de domínio do fato admite uma convivência de momentos objetivos e subjetivos. Como disse Ordeig, a doutrina do domínio do fato é “totalmente objetiva” no sentido de que esta expressão possui tradicionalmente nas teorias da participação.
Para Bacigalupo (La noción de autor, pág. 48), “quem realmente domina o fato não pode modificar essa situação por um ato de vontade”.
Para Welsel, é autor de um delito culposo quem através de uma ação que lesiona o grau de cuidado necessário no trânsito, involuntariamente, produz um resultado típico.
Qualquer grau de concausalidade para a involuntária produção do resultado típico através de uma ação que não atenda ao cuidado necessário no trânsito que fundamenta a autoria do correspondente delito culposo. Para ele, não existe, na esfera dos crimes culposos, diferença entre autoria e participação.
Na proposta Welzelniana, sistematizada por Claus Roxin, em sua tese doutoral “Autoria e Domínio do Fato”, estabelece-se três hipóteses diversas para a determinação de quem é autor de um: 1) é autor quem possui domínio da ação (caso de autoria de crime de mão própria); 2) quem possui domínio de volição e/ou cognição (caso de autoria mediata ou autoria intelectual) e 3) quem possui domínio funcional (caso clássico de co-autoria).
É importante ressaltar que a Teoria do Domínio do Fato determina o dominador como autor do crime, em hipótese distinta da já conhecida “autoria mediata” tradicional, uma vez que nesta última, o dominado é inimputável, ao contrário daquela que, enquanto dominados, figuram imputáveis.
Segundo Paulo Quezado, os requisitos objetivos básicos que norteiam a possibilidade de aplicação da Teoria do Domínio do Fato seriam: presença de estrutura de poder com organização hierárquica; fungibilidade dos executores; prova da emissão de ordem de execução delitiva do dominador para os dominados; e prova da ciência e do controle sobre a ação dos executores.
O STJ já enfrentou a questão:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E TENTATIVA DE ROUBO. CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. EXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA.TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PENA-BASE FUNDAMENTADA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO.
3. Cumpre ressaltar, por relevante, que, em tema de concurso de agentes, a autoria pode se revelar de diversas maneiras, não se restringindo à prática do verbo contido no tipo penal. Assim, é possível, por exemplo, que um dos agentes seja o responsável pela idealização da empreitada criminosa; outro, pela arregimentação de comparsas; outro, pela obtenção dos instrumentos e meios para a prática da infração; e, outro, pela execução propriamente dita. Assim, desde cada um deles - ajustados e voltados dolosamente para o mesmo fim criminoso - exerça domínio sobre o fato, responderá na medida de sua culpabilidade.
(STJ, 6ª Turma, HC191444/PB HABEAS CORPUS2010/0217862-8, Min. Relator Og Fernandes, Data do Julgamento:06/09/2011)
No caso conhecido como “mensalão”, o STF utilizou-se dessa teoria.
Na América Latina, tal teoria foi utilizada para os julgamentos do ex-ditador Alberto Fujimori e da Junta Militar da Argentina.
Alberto Fujimori foi condenado como mandante de homicídios e sequestros, pois a Suprema Corte do Peru entendeu que ele dominava as ordens para tais crimes, durante o seu governo.
Já na Argentina, os comandantes da Junta Militar foram condenados admitindo-se que deles partiram as ordens para sequestro e morte de todas as pessoas opositoras do regime militar daquele país.
Necessário, pois, parcimônia em sua utilização, de modo a não haver o cometimento de excessos na análise do caso.