1. Introdução
Qualquer processo criminal, por melhor conduzido que seja, não será capaz de retratar a “verdade material” dos fatos, uma vez que tal conceito é bastante relativo e suscetível a interpretações. De toda forma, deve-se tentar reconstruir o ocorrido, buscando verificar duas condições: a) se existiu uma conduta que possa ser considerada crime; b) se o acusado foi responsável por aquela conduta. Nos crimes de resultado, como é o caso dos delitos de estupro e homicídio, por exemplo, demonstra-se a materialidade através da existência do resultado do crime, ou seja, da violência sexual, no primeiro caso, e da morte, no segundo. É fundamental entender o conceito de materialidade, ainda que por meio desta explicação bastante simplificada, para se analisar juridicamente um caso criminal, visto que a materialidade é elemento essencial para se demonstrar que, de fato, um crime ocorreu.
No caso Mari Ferrer x André Aranha, assim como em outros casos criminais, também não é possível saber exatamente o que aconteceu no momento dos fatos e tampouco me parece interessante criar especulações sobre o ocorrido, as quais sempre tendem a cair em juízos morais acerca dos envolvidos. E no meio desse falatório, sabemos que quem tem seu nome divulgado, suas fotos compartilhadas, sua vida investigada e exposta é sempre a vítima! Também não cabe a nós, que sequer temos acesso aos autos criminais na íntegra (que correm em segredo de justiça), julgar o ocorrido e apurar a responsabilidade de Aranha. Por isso, do ponto de vista jurídico, a análise mais importante a ser feita é se os atos praticados por aqueles que tinham o dever de apurar os fatos, tutelar os interesses sociais e julgar o caso foram realizados de forma correta. Em outras palavras, se o Ministério Público e o Tribunal de Justiça atuaram sempre quando e da forma que deveriam, com responsabilidade e dentro dos parâmetros legais.
2. A tese de estupro "culposo"
Pelas informações divulgadas ao público geral, a coleta de provas teria observado o procedimento padrão: os exames pericial e toxicológico foram feitos, assim como o sêmen encontrado foi analisado. Os resultados desses exames comprovaram que houve penetração sexual e que o sêmen era de Aranha. Assim, ficou demonstrada a materialidade do delito de estupro, cabendo, portanto, analisar a responsabilidade do réu.
Foi diante desse cenário que o Ministério Público sustentou que se tratava de um “estupro culposo”. Evidentemente, o promotor não se utilizou desse termo, mas, em resumo, foi o que ele quis dizer. Não podendo contestar a existência de conjunção carnal, que ficou comprovada pelos laudos periciais, o Ministério Público alegou que Aranha não teria conhecimento de que Mariana estaria inconsciente, pois, naquele momento, para ele, ela estava realizando atos sexuais por livre vontade e em plena consciência. Em outras palavras, o promotor sustentou que o estupro foi culposo, já que não havia intenção de estuprar por parte de André.
O argumento do magistrado para absolver o réu, entretanto, foi outro, como se verá a seguir.
3. A fundamentação da sentença absolutória
Como Mariana não se recorda do ocorrido, alegando que teve um lapso de memória, ela não poderia descrever como a violência sexual ocorreu para comprovar que não houve consentimento. Por esse motivo, quando a denúncia foi feita, Aranha foi acusado pela prática de estupro de vulnerável, previsto no art. 217, parágrafo primeiro, segunda hipótese:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Esse tipo penal, assim, agrega um outro elemento: além da violência sexual, é preciso comprovar que a vítima, no momento dos fatos, não poderia opor qualquer resistência ao ato. Nesse ponto, as provas são discutíveis. Há alguns depoimentos, sobretudo de pessoas próximas a Mariana, que afirmam que ela não estava em seu estado normal, parecendo alterada. Por outro lado, há relatos de funcionários e outras pessoas sem relação próxima com a vítima que dizem que ela parecia estar agindo naturalmente, de forma sã.
Aqui temos dois problemas a serem considerados. Primeiro, é muito subjetivo estabelecer o que seria um estado em que uma pessoa não pode opor resistência. À exceção de casos extremos, como quando a vítima está em coma, todo o resto pode ser questionável, o que dificulta e muito a comprovação. Segundo, que as pessoas que poderiam melhor dizer se Mariana estava ou não “fora de si” são aquelas próximas a ela, que, por terem vínculo afetivo com a vítima, acabam sendo consideradas “informantes” no processo. E, neste caso, seus depoimentos têm menor valor de prova do que os das testemunhas.
O laudo toxicológico, portanto, seria a comprovação mais objetiva de que Mariana estava sob efeitos de drogas, o que traria a materialidade necessária para demonstrar que ela não poderia oferecer qualquer resistência. Esse exame, entretanto, deu negativo – o que também não significa que ela não estivesse sob efeito de entorpecentes, já que “a janela de detecção depende de diversos fatores”, como os próprios peritos relataram em trecho reproduzido pela sentença.
Foi com base nessa imprecisão sobre o grau de consciência de Mariana que o juiz absolveu o réu do crime de estupro de vulnerável, pois, segundo ele, “não ficou suficientemente comprovado que Mariana Borges Ferreira estivesse alcoolizada – ou sob efeito de substância ilícita -, a ponto de ser considerada vulnerável, de modo que não pudesse se opor a ação de André de Camargo Aranha ou oferecer resistência”.
Como o estado da vítima é elemento do tipo penal, o argumento do juiz é aceitável, já que, como vimos, se trata de um juízo bastante subjetivo. O que não é justificável, nesse caso, é a ausência de desqualificação do delito, ou seja, ainda que houvesse razões para que o caso não pudesse ser enquadrado no tipo do artigo 217, já que o laudo toxicológico deu negativo, fato é que o ato sexual ocorreu sem consentimento, podendo, assim, ser enquadrado como o delito de estupro, previsto no artigo 213, caput:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
4. A disputa pelo consentimento: o tipo penal de estupro
Aqui, entretanto, teríamos outro problema: a tipificação do crime de estupro. Mesmo com o reconhecimento da violência sexual enquanto um crime contra a dignidade da pessoa pela Lei 12.015 de 2009 (e não mais contra os costumes, como era classificado na redação original do Código Penal), a forma como o delito é conceituado reproduz o entendimento patriarcal dentro do Direito. Isso porque, pela sua redação, seria necessária a existência de violência ou grave ameaça sob a qual a vítima se sentiria coagida à conjunção carnal. A interpretação sobre no que consistiriam esses atos de violência ou ameaça varia de acordo com os tribunais.
Para muitos magistrados, não basta a alegação de ausência de consentimento por parte da vítima. Segundo essa corrente, a violência sexual não é suficiente para que a conduta seja considerada estupro, sendo necessária a existência de outra violência ou grave ameaça que “force” a vítima. Nesse sentido, nos casos em que o agressor não se utiliza da ameaça de morte (através de um revólver ou de uma faca, por exemplo) ou imobiliza a vítima, o consentimento da mulher é pressuposto. Uma vez que ela não reage ao ato sexual forçado, sendo impedida de escapar, se entende que ela não estava sob grave ameaça ou violência e que, portanto, “consentiu” com o ato.
Desloca-se, assim, a responsabilidade da violência sexual à mulher, que deveria dizer claramente “não” ou reagir ao ato buscando evitá-lo para ter seu direito à dignidade sexual garantido. Isso está relacionado à ideia popular de que só é estupro quando alguém manifesta que não quer ter relações sexuais, pressupondo-se, assim, que quando não há reação, há consentimento. É preciso educar nossa sociedade para entender que só não é estupro quando há consentimento, ou seja, quando existe uma reação positiva de ambos os lados, o estabelecimento de uma relação.
5. A omissão do Ministério Público
Voltando ao caso em análise, estando demonstrada a materialidade do crime, é inaceitável que o Ministério Público, órgão responsável pela acusação no processo criminal, tenha se posicionado pela absolvição completa do réu, não solicitando sequer a desqualificação do crime para o artigo 213. O promotor, enquanto representante da vítima, deveria ao menos sustentar a tese de que houve crime de estupro, ainda que não tenha sido contra vulnerável, visto que existiu ato sexual sem consentimento, o que está devidamente comprovado pelo exame pericial e pelo depoimento da vítima.
Ainda, as gravações das câmeras de vídeo do Café de la Musique não foram disponibilizadas pelo estabelecimento e elas seriam fundamentais para a reconstrução dos fatos. Há, portanto, a possibilidade de subtração de provas por parte da boate. O que, caso não tenha sido investigado a fundo pelo Ministério Público, poderia consistir em um indício importante de que as circunstâncias do ato demonstravam a ausência de consentimento.
O Ministério Público de Santa Catarina, entretanto, fez uma defesa inédita do réu em seu parecer. Quem trabalha no meio jurídico, sobretudo no âmbito criminal, sabe que são raríssimos os casos em que a promotoria se posiciona em favor do acusado. Poderíamos citar milhares de casos Brasil afora em que o Ministério Público solicita a condenação do réu (sobretudo quando ele é preto, pobre e periférico) em processos em que não há materialidade do delito, como, por exemplo, em casos de tráfico de drogas (quando não há apuração da substância entorpecente, mas apenas o depoimento de um agente de segurança pública) e roubo (em que não se encontra a coisa roubada em posse do réu, mas há apenas o depoimento da vítima), entre tantos outros. Assim, fica claro que, no caso em questão, o Ministério Público rompeu com seu padrão de atuação pró-condenação em favor do patriarcalismo jurídico, ao fundamentar pela ausência de responsabilidade criminal do acusado, o qual supostamente não teria conhecimento de que a vítima não consentia com o ato sexual.
Enquanto representante da vítima, só é legítimo que o Ministério Público se manifeste pela absolvição do réu em casos em que não há materialidade do delito ou que as provas indiquem com bastante clareza que o réu é inocente, de modo que não existam elementos capazes de formar uma acusação. Definitivamente, não é o que acontece no caso. O exame pericial comprova que houve ato sexual e que o sêmen era de Aranha, e não há elementos capazes de levar a acusação a sustentar que o réu acreditava estar realizando um ato sexual consensual – já que não se teve acesso às imagens das câmeras do Café de la Musique, que poderiam comprovar se alguém colocou substâncias entorpecentes na bebida de Mariana e se essa pessoa estava associada a Aranha.
Lembrando que, no processo penal, o Ministério Público não deve atuar enquanto fiscal da lei (como em alguns casos de processo civil e previdenciário, por exemplo), mas sim como parte processual, já que ele deve tutelar os interesses da vítima. Se o promotor público entende que sua participação no processo criminal é limitada a essa função, ele compromete o princípio do contraditório e da paridade das armas, já que a vítima ficará desamparada e estará em condição de desigualdade com o réu, que tem direito à defesa assegurado. Do mesmo modo, partindo desse entendimento, o Ministério Público usurparia a função do juiz, que é o único que deve ser imparcial ao longo do processo penal. Inclusive o próprio magistrado que julgou o caso reconheceu o papel da promotoria enquanto órgão acusatório, sustentando que “não há qualquer possibilidade de o juiz condenar quando o representante do Ministério Público requer a absolvição”, ou seja, quando a acusação desiste do pleito.
6. Conclusões
No caso Mari Ferrer x André Aranha, portanto, a omissão do Ministério Público em tutelar os interesses da vítima é clara, seja na audiência, em que o promotor deixa de intervir na atuação deplorável do advogado do réu, que tenta humilhar a vítima, seja em seu parecer, que poderia ser facilmente confundido com uma peça de defesa.
Fica evidente, portanto, que Mariana foi vítima de um processo penal parcial, que buscou manter, acima de tudo, as estruturais patriarcais (também presentes no Poder Judiciário), uma vez que ela não teve os seus interesses defendidos, sequer os seus direitos assegurados. Esse caso também é representativo do patriarcalismo jurídico no direito penal, perpetuado não só nas práticas judiciais, mas também na legislação criminal, visto que os tipos penais relativos ao estupro permitem a interpretação de que só há violência sexual quando a vítima é impedida de interromper ou de impossibilitar o ato, ignorando que os abusadores não avisam nem pedem licença para violar nossos corpos e, diante do choque e do medo, muitas vezes a única reação possível é a de permanecer imóvel.
Que a justiça seja feita, por Mari Ferrer e por todas as mulheres, que precisam ter seus direitos reconhecidos pela legislação penal, que merecem ser amparadas pelos órgãos judiciais e que devem ter suas demandas julgadas de forma imparcial, ou seja, considerando as desigualdades de gênero que permeiam as relações sociais em nosso país.