DA IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES E DE MANUTENÇÃO DE INQUÉRITOS COM BASE APENAS NAS DECLARAÇÕES DE COLABORADOR PREMIADO
Como visto, os termos da colaboração premiada, por si só, não se prestam para o deferimento de medidas cautelares ou recebimento de denúncia ou queixa crime, pois o delator tem como objetivo a remissão de suas penas (art. 4º, da Lei nº 12.850/13), razão pela qual se observa a existência de um “animo de autoexculpação” ou de “heteroinculpação” nesses acordos.[i]
Exatamente por ter interesse em receber benefícios em contrapartida, a colaboração premiada tem sua força probatória fragilizada, servindo apenas como indicativo de busca de prova externa.
Também pode se presumir, em algumas situações, o interesse do colaborador em produzir ou alcançar provas forjadas, que deverão ser analisadas pelo juiz, como dever constitucional indelegável.
O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, já pacificou jurisprudência no sentido de que: (i) a simples palavra de colaboradores não serve como base de prova, e (ii) meras planilhas elaboradas ou controladas pelos colaboradores não servem de prova de corroboração, ainda que apreendidas em momento anterior à celebração do acordo.
Confira-se, por relevante:
“PENAL E PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ARQUIVAMENTO PELO RELATOR EM CASO DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 231, §4º, DO RISTF. ART. 654, §2º, CPP. COLABORAÇÃO PREMIADA. NECESSIDADE DE CORROBORAÇÃO MÍNIMA DAS DECLARAÇÕES. FALTA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO PARA PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. AUSÊNCIA DE PRAZO RAZOÁVEL. CONSTRANGIMENTO MANIFESTAMENTE ILEGAL. QUESTÃO DE ORDEM NA AP 937/RN. POSSIBILIDADE DE ARQUIVAMENTO.
1. Na forma do art. 231, §4°, “e”, do Regimento Interno do STF (RISTF) e do art. 654, §2º, do CPP, o Relator deve determinar o arquivamento do inquérito quando verificar a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade e/ou nos casos em que foram descumpridos os prazos para a instrução. Trata-se de dispositivo que possibilita, expressamente, o controle das investigações pelo Poder Judiciário que atua, nesta fase, na condição de garantidor dos direitos fundamentais dos investigados;
2. Os precedentes do STF assentam que as declarações de colaboradores não são aptas a fundamentar juízo condenatório, mas suficientes dar início a investigações. Contudo, tais elementos não podem legitimar investigações indefinidas, sem que sejam corroborados por provas independentes.
3. A EC 45/2004 introduziu norma que assegura a razoável duração do processo judicial e administrativo (art. 5º. LXXVIII). Conforme a doutrina, esta norma deve ser projetada também para o momento da investigação. As Cortes Internacionais adotam três parâmetros: a) a complexidade do caso; b) a atividade processual do interessado; c) a conduta das autoridades judiciárias. No caso de inquéritos em tramitação perante o STF, os arts. 230-C e 231 do RISTF estabelecem os prazos de 60 dias para investigação e 15 dias para oferecimento da denúncia ou arquivamento, com possibilidade de prorrogação (art. 230-C, §1º, RISTF).
4. No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937, o Plenário do STF fixou o entendimento que terminada a instrução processual, a ação penal deveria ser julgada pelo Tribunal, independentemente de se tratar de hipótese que determinaria a baixa dos autos. Aplicando este entendimento de modo análogo, a Primeira Turma assentou, no INQ n° 4.647, que o inquérito pronto para juízo de admissibilidade da denúncia deveria ser apreciado pela Corte. Este entendimento também se aplica aos casos de arquivamento pela ausência de indícios mínimos de materialidade e autoria delitiva. 5. Caso em que inexistem indícios mínimos de materialidade e autoria delitiva, mesmo após 15 meses de tramitação do inquérito. Depoimentos genéricos e inespecíficos relatando o recebimento de recursos eleitorais em pleito no qual o investigado sequer disputou qualquer mandato eletivo. Apresentação apenas de elementos de corroboração produzidos pelos próprios investigados. Arquivamento do inquérito, na forma do art. 21, XV, “e”, art. 231, §4º, “e”, ambos do RISTF, e art. 18 do CPP.[ii]
O eminente Min. Dias Toffoli, igualmente asseverou que, mesmo em apreensão anterior à celebração do acordo de colaboração, documentos produzidos unilateralmente pelo próprio colaborador não são aptos a justificar sequer uma ação penal.
“Acordo de colaboração premiada. Depoimentos do colaborador. Eficácia e efetividade do acordo de colaboração premiada enquanto meio de obtenção de provas. Documentos produzidos unilateralmente pelo próprio colaborador. Apreensão anterior à celebração do acordo de colaboração.
2. O acordo de colaboração premiada, como meio de obtenção de provas, é suficiente para deflagrar investigação preliminar, sendo essa sua verdadeira vocação. Entretanto, para instaurar a ação penal, não bastam depoimentos do colaborador. É necessário que existam outras provas, ou elementos de corroboração idôneos, ratificando-os. 3. A eficácia e a efetividade da colaboração premiada podem e devem ser auferidas, a fim de se averiguar a viabilidade da ação penal, sendo o juízo de admissibilidade da denúncia o momento adequado para fazê-lo. 4. A contradição sanável via embargos de declaração é aquela verificada entre os fundamentos do acórdão e a sua conclusão, o que não se constata no caso concreto. Precedentes. 5. A argumentação do decisum embargado é suficiente para embasar a conclusão de rejeição da denúncia, inexistindo omissão sobre ponto relevante para o deslinde da controvérsia. 6. Não se pode conceber um juízo positivo de admissibilidade da denúncia assentado em meras conjecturas e ilações. Exige-se, para tanto, lastro probatório mínimo, ou seja, prova da materialidade e indícios razoáveis de autoria. 8. A circunstância de ter sido apreendido em momento anterior à celebração do acordo de colaboração não desnatura o fato de o documento ter sido produzido unilateralmente pelo colaborador, razão pela qual não pode servir, por si só, para a validação do respectivo depoimento.”[iii] (g.n)
O natural é que o colaborador produza versões que lhe permitam adquirir uma posição melhor para negociar os termos de sua transação, o que pode gerar fatos “distorcidos” ou de como realmente se passaram.
Por essa razão, não há como atribuir-se aos atos de colaboração força de declaração desinteressada, capaz de atribuir-se indício de prova.
Possuindo natureza jurídica de negócio jurídico de meio de obtenção de provas, como dito pelo Min. Gilmar Mendes na RCL 43479[iv], verbis:
“...O acordo de colaboração premiada ostenta, a um só tempo, natureza jurídica de negócio jurídico processual e de meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse público (art. 3º-A, da Lei 12.850/2013, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019. Não tendo sido outra a orientação jurisprudencial recente dessa Corte, senão a de que “além de caracterizar negócio jurídico entre as partes, o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de provas, de investigação visando à melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas” (HC 143427, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma DJ-e 01-10-2020).
Isto porque, segundo entendimento pacificado pelo Pretório Excelso:
“(...) depoimentos de colaboradores premiados, sem outras provas idôneas de corroboração não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus comissis delicti.”[v]
A previsão de que não haverá condenação baseada apenas declarações do colaborador (art. 4º, §16, da Lei nº 12.850/13) é o reconhecimento legal de que “a prova” produzida de forma interessada possui valor limitado.
Por isso, “os atos de colaboração devem ser encarados, a priori, com desconfiança.”[vi]
Essa desconfiança descrita pelo Min. Gilmar Mendes serviu como estímulo ao legislador ao estabelecer pacote anticrime (Lei nº 13.964/2019), quando proibiu a decretação de medidas cautelares reais ou pessoais, o recebimento de denúncia ou queixa-crime ou a prolação de sentença condenatória com base apenas em colaboração premiada (art. 4º, §16, da Lei nº 12.850/2013).
A declaração de agentes colaboradores sobre recebimentos em espécie, por meio de contratos fictícios ou a produção de provas feita pelos próprios colaboradores, como registro de entradas, saídas, planilhas, correios eletrônicos, agendas pessoais etc., não possuem o condão de fazer prova contra o agente acusado ou contra empresas, eis que produzidos unilateralmente e sem o elemento necessário de corroboração externo.
Sobre o tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal – STF, no inquérito nº 4.074/DF, 2ª T,[vii] quanto a total imprestabilidade de se ter como hígidas as provas e depoimentos produzidos por colaboradores premiais, sem a devida corroboração:
“Inquérito. Corrupção passiva (art. 317, § 1°, CP). Corrupção ativa (art. 333, caput, CP). Lavagem de dinheiro majorada (art. 1º, § 4°, da Lei nº 9.613/98). Denúncia. Parlamentar federal. Suposto envolvimento em esquema de corrupção de agentes públicos relacionado à Diretoria de Abastecimento da Petrobras. Solicitação de vantagem indevida, com desdobramento em pagamentos fracionados. Recebimento em espécie e por meio de contratos fictícios.
(...)
Ausência de provas minimamente consistentes de corroboração. Documentos produzidos pelos próprios colaboradores. Inadmissibilidade. Registros de entrada,
saída e deslocamentos. Ausência de elementos concretos que tornem induvidosa a materialidade. Fumus commissi delicti não demonstrado. Falsidade ideológica dos contratos. Ausência de lastro mínimo quanto ao liame subjetivo. Não demonstração, em termos probatórios, da alegada ligação entre o escritório de advocacia e o apontado real beneficiário dos valores por ele intermediados. Denúncia rejeitada (art. 395, III, CPP).
(...)
9. Para o recebimento da denúncia, exige-se "a demonstração - fundada em elementos probatórios mínimos e líticos - da realidade material do evento delituoso e da existência de indícios de sua possível autoria" (Inq 3.507/MG, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/6/14).
10. A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, tem aptidão para autorizar a deflagração da investigação preliminar, visando adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Essa, em verdade, constitui sua verdadeira vocação probatória.
11. Todavia, os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus commissi delicti.
12. O fumus commissi delicti, que se funda em um juízo de probabilidade de condenação, traduza-se, em nosso ordenamento, na prova da existência do crime e na presença de indícios suficientes de autoria.
13. Se "nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador" (art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/13), é lícito concluir que essas declarações, por si só, não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação.
14. No caso concreto, faz-se referência a documentos produzidos pelos próprios colaboradores, a exemplo de anotações, registros em agenda eletrônica e planilhas de contabilidade informal. A jurisprudência da Corte é categórica em excluir do conceito de elementos de corroboração documentos elaborados unilateralmente pelo próprio colaborador. Precedentes.
15. Demais registros colhidos no decorrer das investigações, por si só, não comprovam a materialidade dos delitos imputados aos acusados. Quanto muito possibilitam inferências e ilações no sentido de que os acusados mantinham algum contato, ou que fizeram deslocamentos mencionados pelos colaboradores, mas não bastam para tomar estreme de dúvidas a materialidade especificamente das condutas criminosas imputadas aos denunciados.
16. Analisando os elementos probatórios para além das colaborações, não há indícios de autoria em relação ao Senador Ciro Nogueira Lima Filho quanto a esse fato (supostos contratos fictícios), carecendo, portanto, de justa causa as imputações de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro subjacentes a essa narrativa, pela ausência de lastro mínimo probatório quanto ao liame subjetivo.
17. Mesmo que admitida a probabilidade da versão no tocante à falsidade ideológica dos contratos como base para o alegado repasse de recursos ilícitos, ainda assim a acusação não logrou demonstrar, minimamente, em termos probatórios, a alegada ligação entre o escritório de advocacia e o apontado real beneficiário dos valores por ele intermediados, o que seria imprescindível no contexto da imputação (de corrupção e lavagem) delineada na denúncia.
18. Denúncia rejeitada na íntegra, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal.”[viii]
No mesmo sentido, no Inquérito nº 3998/DF-STF, a excelsa Corte também não vislumbrou elementos externos de corroboração, eis que a denúncia penal partiu de documentos produzidos pelos próprios colaboradores, a exemplo de anotações, registros e agenda pessoal, Outlook, mensagens de correio eletrônico e planilhas de confiabilidade informal:
Não obstante, em sua contabilidade paralela, os colaboradores premiados tenham feito anotações pessoais que supostamente traduziram pagamentos indevidos aos parlamentares federais, uma anotação unilateralmente feita em manuscrito particular não tem o condão de corroborar, por si só, o depoimento do colaborador, ainda que para fins de recebimento de denúncia. 10. Se o depoimento do colaborador necessita ser corroborado por fontes diversas de prova, evidente que uma anotação particular dele próprio emanada não pode servir, por si só, de instrumento de validação.
A corroboração do depoimento de colaborador deve ser feita por fontes diversas de provas, não se prestando para tal fim o depoimento de secretárias ou de pessoas ligadas aos colaboradores, que seriam as chamadas “testemunhas de segunda mão”:
Se o depoimento do colaborador necessita ser corroborado por fontes diversas de prova, evidente que uma anotação particular dele próprio emanada não pode servir, por si só, de instrumento de sua validação.
Registro que a denúncia arrola, como testemunhas, os colaboradores premiados Ricardo Pessoa e Walmir Pinheiro Santana, e a testemunha Maria de Brotas.
Ocorre que Walmir Pinheiro, além de também ostentar a condição de colaborador premiado, limitou-se a relatar o que soube por intermédio do colaborador Ricardo Pessoa. Em outras palavras, cuida-se de um testemunho de segunda mão.”[ix]
Não há como atribuir à declaração do colaborador premiado a força de prova idônea, visto que as aludidas declarações são fragilizadas em razão do interesse do mesmo de receber benefícios do Ministério Público, órgão acusador, como já dito alhures.
A desconfiança de tais declarações deve permear o juízo de admissibilidade de ações judiciais, eis que não é lícito afastar a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CRFB/88), que milita em favor de todos, por versões não respaldadas por provas externas.
Não é demais supor que, quanto mais a versão do colaborador for impactante, mesmo desatrelada de provas robustas, mais benefícios terá junto ao Ministério Público em seu acordo, obtendo maiores regalias.
Descrevendo bem essa situação, o Ministro Gilmar Mendes, em laborioso voto proferido no Inquérito nº 4074/DF – STF, com acerto, definiu:
A desconfiança com os atos de colaboração decorre da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF), a qual, como regra probatória e de julgamento, impõe à acusação o ônus de provar a culpa, além da dúvida razoável. É produzindo provas contra terceiros que o delator obtém a remissão de suas penas (art. 4º, da Lei 12.850/13), ou seja, um ânimo de autoexculpação” ou de “heteroinculpação” (NIEVA FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba. Madri: Marcial Pons, 2010. P. 244, tradução livre).
Os elementos de prova produzidos em razão de colaboração premiada têm sua força probatória fragilizada em razão do seu interesse em delatar e receber benefícios em contrapartida, além dos problemas inerentes à própria lógica negocial no processo penal. Tal visão é afirmada inclusive na doutrina clássica, em relação a provas produzidas por corréus: MITTERMAYER, C. J. Tratado da prova em matéria criminal. Tomo II. Rio de janeiro, 1871, p. 123-125; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. v. III. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960. p. 39-40.
Portanto, "presumir o interesse do colaborador em produzir ou alcançar provas forjadas" não é um "equívoco mas um dever "constitucional do juiz. O "natural" é que o colaborador "dê versões o mais próximo o possível" do que lhe coloque em uma posição melhor para negociar, não" de como os fatos realmente se passaram".
Se dermos aos atos de colaboração força de prova desinteressada, "provar fatos não ocorridos" será tarefa leve. "Bem mais árdua" será a tarefa da defesa do delatado, sobre a qual, invertendo-se a presunção constitucional, recairá o ônus da prova da inocência. Nesse cenário, o colaborador não terá motivo para temer o "desfazimento do acordo e perda dos benefícios nele entabulados visto que seus atos de "colaboração serão de quase impossível desafio.
Apesar de a Constituição Federal/88 assegurar que a restrição e/ou supressão da liberdade do cidadão somente poderia se dar através de uma decisão judicial[x], o Ministério Público, através da colaboração premiada, acordou sobre a liberdade do cidadão mesmo sem provas ou indícios de veracidade da colaboração.
Em pronunciamento, Manoel Pestana, Procurador da República, afirmou que: “o passarinho para cantar precisa estar preso”[xi]. Tal afirmação apresenta-se como algo inconcebível em um estado Democrático de Direito. Apesar de uma importante ferramenta para desvendar as organizações criminosas e os atos devassos, o requisito de validade da colaboração premiada é a voluntariedade. Assim, não deve ser utilizada como “moeda de troca” para obtenção de liberdade, como vem ocorrendo na totalidade.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, decidiu[xii] que a denúncia não pode ser exclusivamente em colaboração premiada, e que não deve haver a manipulação de prisões com objetivo de colaboração, trancando a ação penal correlata.
Não resta dúvida que a colaboração premiada é um importante instrumento no processo para busca de prova, tendo um caráter pragmático quando o Estado não consegue meios para investigar. Por isso, a “colaboração” ganhou grande destaque em crimes econômicos como corrupção, lavagem de dinheiro, nas ações de improbidade, na esfera administrativa, mas não se pode iniciar a persecução estatal somente lastreada na palavra do delator.
Se a investigação não consegue corroborar a versão do colaborador, deve aguardar a descoberta de proba confiável e robusta, com a finalidade e promover a ação penal ou a ação de improbidade administrativa.