SUMÁRIO: Introdução. 1. O Sistema Bacen Jud. 1.2 Suas principais denominações. 1.3 Criação de novo instrumento de constrição judicial ou simples meio utilizado pelo Juiz para se obtê-la? 1.4 Natureza jurídica. 1.5 Objetivo. 1.6 Formas de adesão e procedimento operacional. 1.7 (In)constitucionalidade do sistema e demais questionamentos contrários à sua utilização. 1.8 Possibilidade de utilização do Bacen Jud para fins de antecipação dos efeitos da tutela em execução de antecipação de soma e de em execução de sentença. 2. O art. 185-A, do Código Tributário Nacional. 2.1 Da necessidade ou não de sua regulamentação. Conclusão. Referências.
Introdução
Bem no início do ano passado, o Congresso Nacional decretou e o Presidente da República sancionou a Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro, cuja publicação se deu na mesma data, tendo por objetivo acrescentar ao Código Tribunal Nacional o art. 185-A, cujo teor é o seguinte:
"Art. 185-A. Na hipótese do devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido."
Conforme se depreende da simples leitura do referido dispositivo de lei, trata-se de norma que, ao contrário do que pensam alguns estudiosos mais açodados acerca da matéria, não versa sobre a criação de um "novo instituto processual" ou de uma "nova modalidade de constrição judicial", mas sim – como bem anotou André de Luizi Correia, em artigo sobre a matéria [01] – de uma simples permissão legal para que os juízes possam realizar, por meio eletrônico, um ato de execução – no caso, a penhora ou o arresto – que já se acha previsto no sistema processual civil (CPC, arts. 659 e seguintes, e arts. 803 e seguintes), só que, agora, podendo ser levado a efeito de maneira mais célere e eficaz, atendendo, inclusive, ao anseio do legislador constitucional pátrio, quando acrescentou o inciso n. LXXVIII ao art. 5º da Constituição da República, disciplinando que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
É que, como sabido, diga-se de passagem, "a celeridade processual ocorre efetivamente quando se alcança a máxima eficácia da lei com o mínimo de atividade judicante" [02].
Essa forma de agir, inclusive, antes mesmo da égide da referida Lei Complementar, já vinha sendo adotada pelos tribunais, mediante suas adesões ao denominado sistema Bacen Jud [03], criado pelo Banco Central do Brasil, com o objetivo de permitir ao Poder Judiciário o acesso imediato, via internet, ao Sistema de Informações Banco Central – SISBACEN, reduzindo, assim, o grande fluxo de solicitações escritas – e, também, os custos operacionais com as suas respostas –, então realizadas através de ofícios e outros expedientes burocráticos.
É sobre tais regras que versa o presente trabalho, objetivando demonstrar, em breves comentários preliminares, tanto as suas constitucionalidades como as suas compatibilidades com os demais princípios que regem a execução judicial e os direitos individuais das partes, na busca de um processo executivo de resultado, ainda mais quando se tem presente a recente edição da Lei n. 11.232/2005, cujo propósito é a racionalidade e a celeridade da prestação jurisdicional.
1 O sistema Bacen Jud
1.1 Suas principais denominações
Tão logo posto em prática pelos tribunais pátrios, o sistema Bacen Jud recebeu algumas denominações que, até os dias hoje, vêm sendo adotadas, aqui e acolá, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Dentre elas, podemos citar: penhora on line, penhora virtual e penhora eletrônica.
Entrementes, com a devida venia a opiniões em sentido adverso, pensamos que ao se adotar qualquer delas, estar-se-á afirmando que o Bacen Jud, instrumento normativo de cunho meramente operacional, teria criado uma nova modalidade de penhora; com o que não concordamos, conforme adiante será demonstrado (item 2.2).
Por isso, entendemos que o ato processual levado a efeito através do referido sistema deve ser chamado simplesmente de penhora, que fora instrumentalizada por meio eletrônico. Nada mais que isso.
1.2 Criação de novo instrumento de constrição judicial ou simples meio utilizado pelo Juiz para se obtê-la?
Com efeito, não é acertado falar-se na existência de penhora on line, penhora virtual ou penhora eletrônica, como se o ato de constrição judicial regrado nos arts. 659 e seguintes, do CPC, pudesse assumir várias roupagens no ordenamento jurídico pátrio.
Não é bem assim o assunto deve ser visto. Penhora será sempre penhora, como "ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo" [04].
O que variará, conforme o caso, será, apenas, o meio pelo qual ela poderá ser efetivada.
E, em se tratando da penhora realizada através do Bacen Jud, esse meio será o eletrônico ou virtual.
Por outro lado, se considerarmos que a penhora possa ser on line, virtual ou eletrônica, aí sim estaríamos criando um novo instituto de constrição judicial ou, como pensam alguns outros estudiosos da matéria, um novo procedimento em matéria processual; o que, diga-se de passagem, não poderia ocorrer por via de um mero ato de disposição normativa havido entre o Banco Central e os tribunais, como é o caso do Bacen Jud.
É que, como sabido, o procedimento em matéria processual é tema que somente a União, os Estados e o próprio Distrito Federal têm competência para legislar, a teor do art. 24, n. IX, da Constituição da República.
Logo, acaso levássemos em conta que a penhora poderia ser on line, virtual ou eletrônica, estaríamos, induvidosamente, diante de uma manifesta inconstitucionalidade do sistema; o que não é certo.
Na verdade, eletrônica não é a penhora. Eletrônico é, tão-somente, o meio de comunicação que é utilizado pelo Juiz para fins de obter informações a respeito da existência de eventual saldo bancário em nome de algum devedor sobre o qual recairá a penhora [05].
Tanto é assim que os tribunais, de forma acertada, vêm decidindo pela legalidade da penhora de saldo bancário realizada com respaldo no Bacen Jud, chancelando, dessa forma, a utilização do referido sistema como meio de se obter uma constrição eficaz, em reverência ao princípio da efetividade processual.
Confira-se, a propósito, o v. acórdão cuja ementa segue adiante transcrita, verbis:
"EMENTA RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. PENHORA. LEGITIMIDADE DO BLOQUEIO DE CONTA PELO BANCO CENTRAL. A ordem dada ao Banco Central para o bloqueio de contas de sócios da executada emana de juízo trabalhista competente e, pois, não viola diretamente a literalidade do artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. Não obstante tratar-se de matéria de ‘lege ferenda’, a situação apresenta analogia com a da incipiente penhora on-line, no sentido de que, mediante ordem de rastreamento de contas e bloqueio preventivo pelo órgão federal tecnicamente aparelhado para executá-lo, o Juízo culmina por inserir-se em jurisdição virtual, que não admite fronteiras. Além do mais, há o privilégio desbravador do crédito trabalhista, assegurado na legislação (Lei nº. 6.830/80 e art. 186 do Código Tributário Nacional) e particularmente pelo art. 449 da CLT. Incidência do art. 896, § 2º, da CLT". [06]
1.3 Natureza jurídica
Por outro lado, em se tratando de bloqueio efetuado em contas de pessoa física, não resta dúvida de que o referido ato de constrição judicial configurará uma autêntica penhora em dinheiro (CPC, art. 655, n. I).
No entanto, quando o impedimento recair sobre conta-corrente titulada por uma pessoa jurídica, estaremos diante de uma penhora de estabelecimento comercial, e, assim deve ser tratada, de modo que o Juiz só possa efetivá-la em casos excepcionais.
E assim pensamos porque compartilhamos do entendimento no sentido de que
"[...] permitir-se a penhora dos saldos bancários de uma empresa é o mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinação não respeita os reais limites que deve ter todo credor: atendimento prioritário aos fornecedores, para possibilitar a continuidade de aquisição de matéria-prima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta pelo caráter alimentar dos salários" [07].
1.4 Objetivo
Criado pelo Banco Central do Brasil, com o propósito de que os órgãos do Poder Judiciário tenham acesso direto e em tempo real, via internet, ao Sistema de Informações Banco Central – SISBACEN, o sistema Bacen Jud
"[...] permite que os Juízes, dentro de suas áreas de competências, possam rastrear, bloquear e desbloquear, por meio eletrônico, no curso do processo de execução, contas e valores em nomes de devedores, clientes do Sistema Financeiro Nacional, quer sejam pessoas físicas quer sejam pessoas jurídicas, obtendo, inclusive, os seus extratos e endereços, além de poder comunicar os decretos e as extinções de suas eventuais falências" [08].
1.5 Forma de adesão e procedimento operacional
E esse acesso dá-se da seguinte forma: o tribunal interessado adere ao sistema, através de convênio de cooperação técnico-institucional, cuja minuta se encontra anexa à Circular BACEN 2.717, de 3 de setembro de 1996, permitindo que os Juízes que o integram sejam previamente cadastrados e obtenham uma senha do gestor, a qual que lhes dará acesso ao Sistema de Informações Banco Central – SISBACEN.
Com tal senha em mãos, os cadastrados podem entrar no referido sistema de informações sigilosas do Banco Central e dele obter não apenas informações acerca da existência de eventuais ativos financeiros em nome de quaisquer das partes de um processo como, também, ordenar-lhes, de imediato, a penhora ou o arresto, sem a necessidade de expedição do vetusto mandado judicial a ser cumprido por oficial de justiça (CPC, art. 659), expediente este que os próprios tribunais já vêm reconhecendo como um meio ineficiente de constrição, e, pois, de recuperação de crédito, em tempos de plena tecnologia digital.
Uma vez bloqueado o valor, a título de penhora ou arresto, o Juiz deverá determinar a sua transferência para uma conta judicial com remuneração diária, nomeando depositário fiel e determinando a lavratura de termo nos autos do processo respectivo, sendo o devedor, então, intimado para os fins previstos no art. 669, do CPC; ou seja, para opor embargos à execução, no prazo de dez (10) dias.
De se registrar, por oportuno, que o sistema, em sua recente versão denominada Bacen Jud 2, cuja vigência, anote-se, se deu a partir de 30 de setembro de 2005, tem permitido aos Juízes (a) a transferência de valores bloqueados para contas judiciais em até 48 horas; (b) o acesso ao "cadastro de clientes", possibilitando saber onde e que tipos de contas o devedor possui, enviando a ordem de bloqueio específica a determinados bancos; (c) o trâmite automatizado das informações, permitindo, assim, um maior controle da verificação do cumprimento das ordens judiciais por parte dos bancos; além de (d) ter criado um módulo específico para controle gerencial por parte das corregedorias dos tribunais.
1.6 (In)constitucionalidade do sistema e demais questionamentos contrários à sua utilização
É verto que muito se tem se discutido sobre a constitucionalidade do Bacen Jud, estando atualmente em curso, inclusive, duas ações diretas de inconstitucionalidade, cujos fundamentos de fato e de direito são os mais variados. A primeira delas (ADIn 3091), ajuizada pelo Partido da Frente Liberal – PFL, em 17 de dezembro de 2003; e, a segunda e última (ADIn 3203), pela Confederação Nacional dos Transportes – CNT, em 15 de maio de 2004 [09].
Em fundamentado parecer acerca de tais questionamentos, o Ministério Público Federal, nos autos da ADI n. 3.091, manifestou-se contrariamente ao pedido, aduzindo, em resumo, que
"O convênio concedeu ao Poder Judiciário autorização, mediante a observância de regras de segurança pré-determinadas, para utilização de um programa de computador (ou um meio eletrônico organizado e controlado, denominado Bacen Jud) que permite acesso restritivo ao sistema financeiro nacional, para o encaminhamento de solicitações de informações e ordens de penhora às instituições financeiras. [...] O aludido convênio é despido de conteúdo normativo, não possuindo a autonomia generalizada e abstração necessárias para se submeter a processo objetivo de controle de constitucionalidade" [10].
Demais questionamentos à parte, entendemos, assim como o Parquet, que os convênios firmados entre o Banco Central do Brasil e os tribunais superiores não possuem nenhum conteúdo normativo que possibilite serem eles questionados através de ADIn, a teor do disposto no art. 102, n. I, "a", da Constituição da República.
É que, como sabido, os atos normativos previstos no supracitado dispositivo de lei somente podem ser objetos do controle abstrato de normas "[...] se configurado seu caráter autônomo, não meramente ancilar" [11].
No caso do Bacen Jud não existem normas gerais e abstratas possíveis de ser submetidas ao processo de controle de constitucionalidade, mas, tão-somente, regras que permitem o acesso direto dos Juízes ao Sistema de Informações Banco Central – SISBACEN, durante o curso de ações executivas, para fins de penhora ou arresto de valores depositados em contas bancárias de devedores. E só.
Ademais, com a entrada em vigor da regra estabelecida no art. 185-A, do CTN, bem assim com a edição da recente Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que acrescentou o parágrafo único do art. 154, do CPC, o assunto recebeu uma pá de cal, conforme adiante se verá (item 3).
Não bastasse isso a demonstrar claramente a legalidade do sistema, pensamos, ainda, ao contrário do que foi argumentado nas ações diretas de inconstitucionalidades, acima mencionadas, que ele não infringe o sigilo bancário, porquanto as únicas informações acessadas pelos Juízes, através do referido meio eletrônico, são as que dizem respeito à identificação das contas em nome do devedor e à existência de créditos disponíveis para saldar a dívida exeqüenda.
Quebra de sigilo bancário haveria, em tese, apenas na hipótese de acesso a informações sobre movimentações financeiras do devedor; o que, diga-se de passagem, não é o caso do Bacen Jud, que disponibiliza aos Juízes, unicamente, os números das contas bancárias existentes em nomes dos executados e os seus respectivos saldos.
E mesmo que houvesse acesso a tais informações consideradas pela lei como confidenciais, pensamos que o bloqueio eletrônico de contas bancárias, na forma estabelecida no referido sistema de informática, em nenhum momento feriria o sigilo bancário, pois, como sabido, é prerrogativa do Juízo a quebra dessa restrição, conforme prescrito na legislação infraconstitucional e na própria Constituição da República.
Nesse sentido, inclusive, têm se manifestado os tribunais pátrios, a exemplo do v. acórdão cuja ementa vai adiante transcrita, verbis:
"EMENTA RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN JUD. (...) o sistema BACEN JUD agiliza a consecução dos fins da execução fiscal, porquanto permite ao juiz ter acesso à existência de dados do devedor, viabilizando a constrição patrimonial do art. 11, da Lei n. 6.830/80. Deveras é uma forma de diligenciar acerca dos bens do devedor, sendo certo que, atividade empreendida pelo juízo, e que, por si só, torna despiciendo imaginar-se um prévio pedido de quebra de sigilo, não só porque a medida é limitada, mas também porque é o próprio juízo que, em ativismo desejável, colabora para a rápida prestação da justiça. (...) Destarte, a iniciativa judicial, in casu, conspira a favor da ratio essendido do convênio. Acaso a constrição implique em impenhorabilidade, caberá ao executado opor-se pela via própria em juízo." [12]
De se registrar, também, por oportuno, que os Juízes, em reverência ao princípio da efetividade, podem e devem determinar o bloqueio de conta bancária existente em qualquer lugar do país, uma vez que esse seu proceder jurisdicional, aos nossos olhos, não ofende o princípio constitucional da competência territorial, de vez que o contrato de abertura de conta é celebrado entre o banco e ele, executado, e não entre este a agência bancária onde o saldo foi localizado e bloqueado.
Realmente, é possível sim o bloqueio de conta bancária, para fins de penhora, quando o bem indicado para o propósito (no caso, a conta bancária) esteja localizado em outra comarca, que não a da execução, conforme demonstra o excerto que adiante se segue transcrito, verbis:
"A penhora pelo sistema eletrônico do Bacen-Jud, ainda que feita sobre conta-corrente de agência localizada em outra comarca, não ofende o princípio constitucional da competência territorial, pois o contrato de abertura de conta é celebrado entre o banco e o correntista e não entre este e a agência, disse. No caso, o depósito feito na agência de Barueri está sob a jurisdição do juízo da Vara do Trabalho de Belo Horizonte, "por ser a referida agência mero departamento da instituição bancário-financeira que, por sua vez, tem filial no juízo de origem". A penhora "podia e pode mesmo ser feita por simples ofício dirigido ao Banco Central ou por mero comando eletrônico, como autoriza o convênio Bacen-Jud, sem que isso sacrifique a defesa da executada". [13]
1.7 Possibilidade de utilização do Bacen Jud para fins de antecipação dos efeitos da tutela em execução de antecipação de soma e de em execução de sentença
De outro vértice, tem-se entendido, ainda, que o credor pode requerer, com amparo nos arts. 273, 461, § 3º, e 598, do CPC, que o Juiz se utilize do instituto em comento para fins de antecipação de soma de dinheiro sem que, para isso, haja necessidade de se esgotar todas as atividades necessárias à localização de bens penhoráveis em nome do devedor.
É que, segundo lição de Marinoni, em tais casos,
"[...] surge ao autor, diante do descumprimento da tutela antecipatória, o direito de imediatamente obter dinheiro. Pouco importa que existam ou tenham sido nomeados outros bens penhoráveis, não só porque o credor tem o direito, diante da ordem legal do art. 655, de penhorar dinheiro como, ainda, porque, [...], a efetividade da tutela antecipatória depende da imediata obtenção de soma. Porém, como ao autor é impossível descobrir se o devedor possui dinheiro depositado em instituição financeira – e em valor suficiente -, não lhe resta outra saída senão pedir ao juiz que requisite informações ao Banco Central ou, na hipótese de acidentalmente conhecer o Banco em que o devedor possui depósito, solicitar que o juiz oficie diretamente a este". [14]
De igual forma, também é possível – segundo lição daquele mesmo processualista, com a qual, aliás, concordamos – a utilização do Bacen Jud nas hipóteses de cumprimento de sentença, notadamente quando o Juiz tiver ordenado pagamento de soma de dinheiro sob pena de multa, com amparo nos termos do art. 601 do CPC.
Em análise desse assunto, e durante discussão acerca do alcance da norma contida no art. 185-A do CTN, o eminente desembargador federal Vladimir Passos de Freitas, em seu Código Tribunal Nacional comentado, acrescentou que a indisponibilidade de bens prevista na referida norma
"[...] apresenta contornos expropriatórios, na medida em que retira do requerido um dos poderes inerentes ao direito de propriedade – o de dispor -, efeito que somente se manifesta no processo de execução em seus atos finais com a arrematação ou com a adjudicação, representando, sob o aspecto estrutural, um antecipação dos efeitos finais da tutela executiva" [15].
E assim deve ser porque, como de sabença, a teor do disposto no art. 273, § 3º, do CPC, as decisões acerca dos efeitos da tutela antecipada devem observar, também, as normas dos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A daquele mesmo diploma legal.