1 INTRODUÇÃO
A União repassa recursos públicos para órgãos e entidades dos demais entes federados mediante transferências obrigatórias e voluntárias. No contexto das transferências voluntárias, tem-se a figura dos convênios, os quais objetivam à execução de programas de governo, mediante interesse recíproco e mútua cooperação entre concedente[1] e convenente[2].
As transferências voluntárias da União, materializadas na forma de convênios e contratos de repasse, foram regulamentadas por meio Decreto Federal nº 6.170, de 25 de julho de 2007.
Destarte, visando aprimorar e regulamentar a gestão de convênios com o Governo Federal, estabelecendo normas para execução do disposto no Decreto n° 6.170/2007, várias outras normativas surgiram, como a Portaria Interministerial (PI) nº 127/2008 e a Portaria Interministerial nº 507/2011 e, mais recentemente, foi publicada a Portaria Interministerial nº 424/2016. Destaca-se ainda, a existência da Instrução Normativa STN n° 01/1997, que, mesmo anterior ao Decreto acima mencionado, também disciplinava a celebração de convênios de natureza financeira que tivessem por objeto a execução de projetos ou realização de eventos. Assim, cada instrumento celebrado é regido pela Portaria Interministerial/Instrução Normativa vigente à época de sua celebração.
Por ocasião do fim da vigência do instrumento pactuado, de acordo com as normas anteriormente mencionadas, o convenente apresenta a devida prestação de contas ao concedente a fim de que este verifique os aspectos quanto a boa e regular aplicação dos recursos públicos repassados pela União, podendo resultar em: aprovação; aprovação com ressalvas; ou, rejeição das contas.
Ao longo dos anos, por questões operacionais, os órgãos concedentes não conseguiram dar vazão às análises desses processos, sendo, assim, alvos de decisões da Corte de Contas, a fim de prover estruturação para resolutividade do estoque de passivos e consequente análise tempestiva das contas de convênios.
Dentre outros aspectos, a demora na análise dos processos de prestações de contas de convênio por parte do concedente impacta diretamente no montante de valores a restituir à União quando verificado dano ao erário causado pelo convenente, mormente quanto incidência de juros moratórios e atualização monetária sobre o montante dos prejuízos causados.
Desse modo, enuncia-se a questão norteadora deste trabalho: na análise conclusiva intempestiva do concedente sobre a prestação contas de convênios, em caso de constatação de dano ao erário durante a execução de convênios federais, poderão ainda incidir juros moratórios e atualização monetária sobre os valores a serem cobrados do convenente?
2 DESENVOLVIMENTO
As transferências de recursos públicos da União podem ser: obrigatórias ou voluntárias. As transferências obrigatórias (vinculadas) são divididas em constitucionais (como, por exemplo: Fundo de Participação dos Estados (art. 159, I, “a”, CF), a parcela do IPI proporcional às exportações dos Estados (art. 159, II, CF) e a parcela de 29% da chamada Cide-combustíveis (art. 159, III, CF)); e legais (a exemplo do salário-educação, instituído pela Lei nº 9.766, de 18 de dezembro de 1998; e do repasse do fundo nacional de segurança pública, regulado pela Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018).
Já as transferências voluntárias (discricionárias) são aquelas em que a União executa parte de suas políticas públicas, por meio de repasse de recursos financeiros em decorrência da celebração de convênios, contratos de repasse, termos de parceira, termos de fomento e termo de colaboração, cuja finalidade é a realização de obras, aquisição de bens e/ou serviços de interesse comum.
A Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000- Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) tratou de definir em que consistem as transferências voluntárias:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
Entre outras legislações que regulam as transferências voluntárias, temos as Leis de Diretrizes Orçamentárias, editadas anualmente, e o Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007 (dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências), que também conceitua as transferências voluntárias.
Dentre as formas já mencionadas que a União pode fazer transferências voluntárias de recursos para outros entes da federação, temos os convênios, escopo deste trabalho. De acordo com o Decreto nº 6.170/2007:
Art. 1º (...)
§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
Cada instrumento celebrado na forma de convênio é regido pela Portaria Interministerial/Instrução Normativa vigente à época de sua celebração: Instrução Normativa STN n° 01/1997, Portaria Interministerial (PI) nº 127/2008, Portaria Interministerial nº 507/2011 ou Portaria Interministerial nº 424/2016.
É oportuno registrar que o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (Siconv) foi integrado à Plataforma +Brasil, ferramenta web que visa integrar as bases de gestão de transferências de recursos da União, instituída, oficialmente, no âmbito da Administração Pública Federal, ex vi do que dispõe o Decreto Federal nº 10.035/2019.
Ao final da execução do instrumento, é dever do convenente prestar contas dos recursos públicos que lhe foram repassados pela União. Prestação de contas é, portanto, o processo comprobatório da execução do objeto do convênio, composto de documentos previstos na legislação pertinente. Com ela será demonstrada a correta aplicação dos recursos federais recebidos.
Acórdão TCU 1352/03 - 2ª Câmara
a boa e regular aplicação dos recursos públicos só pode ser comprovada mediante o estabelecimento do nexo entre o desembolso dos recursos federais recebidos e os comprovantes de despesa apresentados. A prestação de contas não pode ser assim, constituída exclusivamente por um agrupamento desordenado de documentos de despesas, que nada comprovam.
Quanto ao dever de prestar contas, o ordenamento jurídico brasileiro trata do tema em diversas legislações, tanto à nível constitucional, quanto legal e infralegal. Vejamos algumas dessas disposições:
Constituição Federal, art. 70, parágrafo único (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a união responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Decreto-Lei nº 200/67, art. 93
quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.
Lei nº 8.666/1993, art. 116, parágrafo 6º
quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos .
Lei Complementar nº 101/2000 (LRF), art. 25, parágrafo 1º
são exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
(...)
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
Decreto nº 93.872/1986, art. 54
para acompanhamento e controle do fluxo dos recursos e das aplicações, inclusive avaliação dos resultados do convênio, o órgão ou entidade executora apresentará relatórios parciais, segundo a periodicidade convencionada, e final, quando concluído ou extinto o acordo, que se farão acompanhar de demonstrações financeiras, sem prejuízo da fiscalização indispensável sobre a execução local.
Decreto nº 6.170/2007, art. 10, parágrafo 6º
o convenente ficará obrigado a prestar contas dos recursos recebidos no prazo de trinta dias, contados da data do último pagamento realizado.
Instrução Normativa STN n° 01/1997, art. 28.
o órgão ou entidade que receber recursos, inclusive de origem externa, na forma estabelecida nesta instrução normativa, ficará sujeito a apresentar prestação de contas final do total dos recursos recebidos, que será constituída de relatório de cumprimento do objeto, acompanhada de: (...)
Portaria Interministerial nº 127/08, art. 56
Portaria Interministerial nº 507/11, art. 72
Portaria Interministerial nº 424/16, art. 59
O órgão ou entidade que receber recursos na forma estabelecida nesta Portaria estará sujeito a prestar contas da sua boa e regular aplicação, observando-se o seguinte: (...)
Ocorre que, ao longo dos anos, a grande maioria dos órgãos federais concedentes acumularam considerável estoque de passivos de prestação de contas, notadamente ocasionado por dificuldades operacionais de pessoal para as análises, ultrapassando, em larga escala, os prazos regulamentares de que dispunha a Administração Pública para proceder a análise dos processos.
Nesse viés, o Tribunal de Contas da União - TCU vem, reiteradas vezes, fazendo determinações a órgãos do Poder Executivo Federal quanto à tempestividade na análise de uma prestação de contas (Acórdão nº 99/2010 – 2ª Câmara; Acórdão nº 9.975/2011 – 1ª Câmara; Acórdão nº 5.872/2012 – 1ª Câmara; Acordão nº 437/2018- Plenário).
Dentre as questões administrativas que circundam essas intempestivas análises, está a de que forma devem ser cobrados os valores resultantes de glosas, face a má aplicação dos recursos recebidos pelos convenentes, notadamente quanto a incidência de juros moratórios e correção monetária sobre o valor do prejuízo da série histórica.
Tartuce (2020) ensina que juros constituem o rendimento do capital, pagos pelo fato de alguém (devedor) estar utilizando o capital (dinheiro) de outrem (credor) e pelo risco que este sofreu de não receber de volta, tendo, então, natureza jurídica de frutos civis, e, portanto, bens acessórios.
Doutrinariamente, os juros podem ter diversas classificações. Para fins deste trabalho, importa aquela que os divide quanto a sua finalidade, em: compensatórios (remuneratórios); ou moratórios. Os primeiros, são pagos pelo devedor como uma forma de remunerar (compensar) o credor pelo fato de ele ter ficado privado de seu capital por um determinado tempo. Já os últimos, buscam indenizar o credor quando ocorre um atraso no cumprimento da obrigação (TARTUCE, 2020).
Ainda de acordo com Tartuce (2020, p. 404) “a mora é o atraso, o retardamento ou a imperfeita satisfação obrigacional, havendo um inadimplemento relativo”, conceito este que também pode ser extraído do art. 394 do CC: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.
Assim, em relação aos juros moratórios (também chamados de juros de mora), tem-se como natureza jurídica uma pena imposta ao devedor pela demora em cumprir a obrigação devida. É estabelecida uma taxa percentual calculada mês a mês sobre o débito apurado em decorrência do atraso em sua quitação. In casu, devem ser pagos pelo devedor (convenente) como forma de indenizar o credor (concedente) quando ocorre um atraso no cumprimento da obrigação.
Seria uma espécie de sanção (punição) pela mora (inadimplemento culposo) na devolução do capital. Não há de se falar em adição de efeitos patrimoniais representados pelos juros moratórios, mas sim como uma espécie de sanção pelo não-adimplemento pontual de obrigações pactuadas que redundaram em irregular e má aplicação dos recursos financeiros repassados.
Os juros moratórios incidem por expressa disposição legal, independentemente de previsão expressa ou não, a teor do que dispõe o art. 406 do Código Civil:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Estabelecidas as balizas acima e considerando tanto a natureza jurídica dos juros moratórios, quanto dos convênios (interesse recíproco do convenente/concedente), infere-se que não há a intenção de lucro em nenhum dos dois institutos.
No concernente à correção monetária, insta salientar que se trata, não de acréscimo pecuniário, mas de mera reposição do valor real da moeda, consumido pelo fenômeno inflacionário. Consiste, pois, em mero instrumento para minorar o prejuízo da parte atingida pela mora (in casu, o concedente), visto tratar-se de mera atualização do valor da moeda, não constituindo um acréscimo, mas mera manutenção do valor monetário:
Informativo STJ nº 418
A correção monetária plena, por seu turno, é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda com o escopo de preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se incorpora ao crédito, mas um minus que se evita. (REsp 1.143.677-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2009).
Assim, tal atualização não depende, pois, de culpa das partes e não representa um plus, nem uma penalidade, mas tão somente a eliminação das distorções no valor da moeda para obtenção de seu real patamar.
Destarte, cumpre registrar que a práxis administrativa realizada por muitos dos órgãos concedentes em sede de análise de prestação de contas de convênios, naquelas ocasiões que resultem em dano ao erário, é a aplicação de juros moratórios e atualização monetária desde a data base da ocorrência (incisos I, II e III do art. 9º da Instrução Normativa - TCU nº 71, de 28 de novembro de 2012 - que trata da instauração e organização do processo de Tomada de Contas Especial - TCE) até a data do recolhimento da dívida, calculada em demonstrativo de débito, o qual é realizado na sistema do Tribunal de Contas da União[3]. Veja-se a dicção do dispositivo citado:
Instrução Normativa - TCU nº 71, de 28 de novembro de 2012
Art. 9º A atualização monetária e os juros moratórios incidentes sobre o valor do débito devem ser calculados segundo o prescrito na legislação vigente, a partir (NR)(todo o art.)(Instrução Normativa nº 76, de 23/11/2016, DOU de 12/12/2016):
I ‑ da data do crédito na conta bancária específica, quando conhecida, ou da data do repasse dos recursos - no caso de omissão no dever de prestar contas ou de as contas apresentadas não comprovarem a regular aplicação dos recursos, exceto nas ocorrências previstas no inciso II deste artigo;
II ‑ da data do pagamento - quando houver impugnação de despesas específicas e os recursos tiverem sido aplicados no mercado financeiro ou quando caracterizada responsabilidade de terceiro.
III ‑ da data do evento, quando conhecida, ou da data de ciência do fato pela administração - nos demais casos.
No entanto, quanto ao termo final para cobrança das glosas, a legislação restou silente, uma vez que não se manifestou, expressamente e especificamente, a respeito do marco final de referência para incidência de correção monetária e juros moratórios.
De outro giro, vale registrar que a norma regente do instrumento por ocasião de sua celebração menciona apenas o prazo pelo qual dispunha a Administração Pública (concedente) para análise da prestação de contas (Quadro 1):
Quadro 1- Comparativo dos prazos regulamentares para análise de prestação de contas por parte do concedente.
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INSTRUÇÃO NORMATIVA STN Nº 01/1997 |
PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 127/2008 |
PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 507/2011 |
PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 424/2016 |
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Prazo para Análise da PC por parte do Concedente |
60 dias (art.31, caput) |
90 dias (art. 60, caput) |
90 dias (art. 76, caput) |
01 (um) ano, prorrogável por igual período (art. 64, caput e § 1º) |
Fonte: elaborado pelo autor.
Instrução Normativa STN n° 01/1997, art. 31, caput
Art. 31. A partir da data do recebimento da prestação de contas final, o ordenador de despesa da unidade concedente, com base nos documentos referidos no art. 28 e à vista do pronunciamento da unidade técnica responsável pelo programa do órgão ou entidade concedente, terá o prazo de 60 (sessenta) dias para pronunciar-se sobre a aprovação ou não da prestação de contas apresentada, sendo 45 (quarenta e cinco) dias para o pronunciamento da referida unidade técnica e 15 (quinze) dias para o pronunciamento do ordenador de despesa. (grifei)
Portaria Interministerial nº 127/08, art. 60, caput
Art. 60. A autoridade competente do concedente ou contratante terá o prazo de noventa dias, contado da data do recebimento, para analisar a prestação de contas do instrumento, com fundamento nos pareceres técnico e financeiro expedidos pelas áreas competentes. (grifei)
Portaria Interministerial nº 507/11, art. 76, caput
Art. 76. A autoridade competente do concedente terá o prazo de noventa dias, contado da data do recebimento, para analisar a prestação de contas do instrumento, com fundamento nos pareceres técnico e financeiro expedidos pelas áreas competentes. (grifei)
Portaria Interministerial nº 424/16, 64, caput e § 1º
Art. 64. A autoridade competente do concedente ou a mandatária terá o prazo de um ano, contado da data do recebimento, para analisar a prestação de contas do instrumento, com fundamento no parecer técnico expedido pelas áreas competentes. (grifei)
Adicionalmente, gize-se que o Decreto Federal nº 6.170/2007, foi alterado pelo Decreto Federal nº 8.244, de 23 de maio de 2014. Nesta ocasião, dentre as alterações realizadas, o prazo para análise da prestação de contas e a manifestação conclusiva pelo Concedente passou a ser de 01(um) ano, prorrogável por igual período, desde que devidamente justificado, sendo o prazo contado a partir do recebimento da prestação de contas – art. 10, §§ 8º e 11:
Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007
Art. 10 (...)
§ 8º O prazo para análise da prestação de contas e a manifestação conclusiva pelo concedente será de um ano, prorrogável no máximo por igual período, desde que devidamente justificado. (Redação dada pelo Decreto nº 8.244, de 2014)
(...)
§ 11. A contagem do prazo de que trata o § 8º inicia-se no dia da apresentação da prestação de contas. (Incluído pelo Decreto nº 8.244, de 2014)
Em que pese a nova redação dos §§ 8º e 11, do art. 10, do Decreto nº 6.170/07 não ter provocado alteração direta na redação do art. 76, caput, da Portaria Interministerial nº 507/2011, sua aplicabilidade é imediata, a contar do início da vigência do Decreto nº 8.244/14, ocorrida em 26 de maio de 2014.
Nesse mesmo sentido, a Comissão Gestora do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse, criada pelo Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, assim manifestou-se:
ATA DA REUNIÃO ORDINÁRIA Nº 004/2015
No dia 12 de maio de 2015, na sala 325, 3º andar, Bloco C, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com início às 09h30min, foi realizada a reunião da Comissão Gestora do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse, criada pelo Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007.
(...)
PAUTA
(...)
3) Decreto nº 8.244, de 2014. (enviado pela CAIXA)
Regulamentação do Decreto 8.244/2014. Destaca itens que não estão refletidos na Portaria Interministerial nº 507, de 2011, a exemplo de:
- Necessidade de o Ministro ou representante aprovar as prestações de contas;
- Prazo de um ano para aprovação da Prestação de Contas; dentre outros.
Deliberação do dia 12 de maio de 2015: A Comissão entende que as alterações do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, promovidas pelo Decreto nº 8.244, de 23 de maio de 2014, são de aplicação imediata. (...) (grifei e sublinhei)
Por ocasião da entrada em vigor da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016, seu texto já refletiu a novel redação supramencionada, dispondo sobre o prazo de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, para o Concedente analisar a prestação de contas do instrumento, contado da data do recebimento (art. 64, caput e § 1º).
Além disso, é razoável concluir que o tempo transcorrido além do que determinado nos instrumentos conveniais ou em normativos próprios para apreciação das contas se imputado exclusivamente à Administração, como, por exemplo, no caso da demora em finalizar a prestação de contas, se atribuído ao convenente resultaria em sua apenação, só que, agora, por fato unicamente imputável ao concedente, o que não parece plausível.
Importante ressaltar que o Código Civil em seu art. 396 dispõe que "Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora."
Mutatis mutandi, a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014[4], em seu art. 71, estabeleceu o que segue:
Art. 71. A administração pública apreciará a prestação final de contas apresentada, no prazo de até cento e cinquenta dias, contado da data de seu recebimento ou do cumprimento de diligência por ela determinada, prorrogável justificadamente por igual período. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
(...)
§ 4º O transcurso do prazo definido nos termos do caput sem que as contas tenham sido apreciadas: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - não significa impossibilidade de apreciação em data posterior ou vedação a que se adotem medidas saneadoras, punitivas ou destinadas a ressarcir danos que possam ter sido causados aos cofres públicos;
II - nos casos em que não for constatado dolo da organização da sociedade civil ou de seus prepostos, sem prejuízo da atualização monetária, impede a incidência de juros de mora sobre débitos eventualmente apurados, no período entre o final do prazo referido neste parágrafo e a data em que foi ultimada a apreciação pela administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) (grifei e sublinhei)
Nesse diapasão, considera-se que as balizas da norma anteriormente transcrita podem ser aplicadas analogicamente ao contexto de convênios, devendo sempre a Administração Pública (concedente) averiguar a ausência de dolo por parte do convenente e se o decurso longo do prazo para apreciação e finalização da prestação de contas deve ser imputado exclusivamente ao concedente.
Nesse caso, havendo necessidade de glosar despesas e, consequentemente, restituir-se à União, deve-se aplicar a atualização monetária em todo período e não cominar juros moratórios no período entre o prazo final regularmente disposto para apreciação da prestação de contas e a data em que foi realmente finalizada.
Assim, considerando-se que o concedente nem sempre consegue analisar as contas dentro do prazo regulamentar previsto, situação essa que, por vezes, estende-se por anos, após a devida análise do processo de prestação de contas e a consequente reprovação, em suma, portanto, sobre eventuais glosas advindas de irregularidades de responsabilidade do convenente conclui-se pela não aplicação dos juros moratórios no período entre o prazo final regularmente previsto no qual deveria ter sido finalizada a prestação de contas e aquele em que efetivamente concluída se o convenente não houver contribuído para o atraso, mas sobre todo o período deve sempre incidir atualização monetária.
Com isso, além de descaracterizar o enriquecimento sem causa da Administração, a presente medida visa ainda contemplar os princípios administrativos da razoabilidade, moralidade e segurança jurídica.