Resumo: A finalidade do presente artigo, objetiva a proposição de uma profunda análise acerca da inclusão do artigo 59-A, advindo da reforma trabalhista, que conjectura as diretrizes do regime de trabalho em escala 12x36, trazendo 12 horas de labor, por 36 horas de descanso, no qual, devido a sua inclusão, este poderá ser estabelecido para qualquer atividade, mediante acordo individual escrito entre empregado e empregador, dispensada a presença das entidades de classe para mediar tal negociação. Ainda, pode-se depreender a partir da inclusão do referido artigo, que houve a mitigação do texto disposto na Súmula 444 do TST, o que reduziu por completo a eficácia de sua redação, em virtude da positivação da norma adida, fato que, além de contrariar preceitos constitucionalmente estabelecidos, ensejou a proposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade por parte da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, em que, o exame dos objetos, escopo desta pesquisa, serão constatados por instrumentos doutrinários, pesquisa de campo desempenhada para com operadores do Direito do Trabalho e pesquisas apontadas por países distintos. Dessa forma, mediante ao que foi desenvolvido e discutido, é proposta uma reflexão diante da inclusão do artigo inserido pela reforma trabalhista, notabilizando os impactos que acarretará a vida do trabalhador, em perspectivas diversas, singularmente com relação à precariedade do trabalho acometida devido a positivação da jornada supracitada no texto celetista.
Palavras-chave: Reforma Trabalhista, Jornada 12x36, Súmula 444, Acordo Individual Escrito, Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA JORNADA 12X36. 2. HISTÓRICO DA JORNADA 12X36 NO BRASIL . 2.1. Antes da Súmula 444 do TST. 2.2 Após a Súmula 444 do TST. 3. O REGIME 12X36 APÓS A REFORMA TRABALHISTA. 4. A MEDIDA PROVISÓRIA nº 808/2017. 5. PESQUISA DE CAMPO SOBRE OS IMPACTOS DA NOVA JORNADA 12X36 NAS RELAÇÕES DE EMPREGO. 6. A JORNADA DE 12H DE TRABALHO SOB PERSPECTIVA INTERNACIONAL. 7. O REGIME 12X36 À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A ADI 5994. CONCLUSÃO.
INTRODUÇÃO
O objeto problematizado no presente trabalho é a inclusão do artigo 59-A, advindo da reforma trabalhista, na Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê o regime de trabalho em escala 12x36 para qualquer atividade, que poderá ser estabelecido, inclusive, mediante acordo individual entre empregado e empregador.
A hipótese do artigo consiste na tese de que o artigo 59-A introduzido pela reforma trabalhista é inconstitucional por violar normas da Constituição Federal e Convenções Internacionais da OIT.
A metodologia utilizada no artigo é analise hermenêutica sistemática e teleológica dos direitos fundamentais trabalhistas, normas legais e normas convencionais para inferir mediante argumentos dedutivos o enquadramento do regime de trabalho em escala 12x36 como inconstitucional em apoio da hipótese levantada. A pesquisa vale-se também de argumentos científicos empíricos como apoio indutivo de inferências construídas a respeito dos graves impactos dos regimes de 12 horas sobre a saúde de várias categorias profissionais que adotam em diferentes países do mundo.
A reforma da Consolidação das Leis do Trabalho foi propiciada pela Lei n. º 13.467/2017 e sancionada pelo Presidente Michel Temer, em 13 de Julho de 2017, passando a vigorar em 11 de Novembro de 2017. Tal modificação teria ocorrido com intuito de modernizar as relações trabalhistas, promover a queda do desemprego, estimular a economia e facilitar a maior liberdade de acordo entre empregado e empregador. No entanto, a fundamentação do poder legislativo para justificar a reforma não é verdadeira, pois seus efeitos nas relações laborais não foram àqueles defendidos e a modificação foi prejudicial e desfavorável à parte vulnerável da relação de emprego.
Observada a contrariedade do artigo 59-A aos preceitos constitucionais, quais sejam, os incisos XIII, XXII e XXVI do art. 7º da Constituição Federal de 1988, propõe-se uma análise crítica da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5994, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, que visa demonstrar a inconstitucionalidade do dispositivo acrescentado, tendo em vista o antagonismo normativo a preceitos estabelecidos em nossa Carta Magna.
O primeiro capítulo apresenta algumas considerações sobre as características da jornada de regime compensatório de 12x36, esclarecendo alguns conceitos relacionados a essa jornada, como jornada de trabalho, horário de trabalho e duração do trabalho.
O segundo capítulo explica brevemente o desenvolvimento histórico da adoção da jornada de trabalho 12x36 antes da homologação da Súmula da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho de número 444 e as diferenças empregadas sob as diretrizes do regime de trabalho, após a sua homologação.
O terceiro capítulo examina as mudanças da Reforma Trabalhista sobre a relação entre empregado e empregador que foram introduzidas pelo artigo 59-A da Consolidação das Leis Trabalhistas. No presente artigo, o principal aspecto a ser observado é o acréscimo de nova possibilidade que compreende a viabilidade de aplicação do regime trabalhista 12x36 por intermédio de acordo firmado individualmente, por escrito e aplicável a qualquer categoria.
O quarto capítulo discute a Medida Provisória nº 808/2017 e sua posterior perda de eficácia. A Medida Provisória, editada pelo Presidente da República, Michel Temer, foi elaborada com o intuito de “reformar” alguns equívocos trazidos pela Lei nº 13.467/2017, que originou a tão discutida Reforma Trabalhista.
O quinto capítulo apresenta o resultado de pesquisa de campo cujo objetivo é conhecer, mediante entrevistas, as várias interpretações acerca dos possíveis benefícios e malefícios causados pela referida jornada de trabalho. As entrevistas, com base em questionário de perguntas, colheram as interpretações de sindicalistas da área da saúde e outras categorias, bem como as de operadores do Direito, de maneira a abarcar o maior número possível de entrevistados e opiniões sobre o tema em debate.
O sexto capítulo expõe a jornada laboral de 12 horas com base em estudos científicos de experiências internacionais com essa jornada para evidenciar a prejudicialidade da adoção de 12 horas de trabalho ininterruptos, em especial, para a saúde física e mental do trabalhador.
No sétimo e último capítulo, o regime 12x36 será problematizado sob a perspectiva da ADI nº 5994 que impugna a constitucionalidade da jornada introduzida pelo art. 59-A da CLT. Discute-se como o referido regime poderá ser interposto sem a presença de entidade de classe nas negociações, o que tornou nulo o enunciado da Súmula 444 do TST.
1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA JORNADA 12X36
Para fundamentar uma análise mais incisiva a respeito dos questionamentos sobre a constitucionalidade da inclusão do dispositivo fixado no art. 59-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, é preciso inicialmente fixar o entendimento sobre determinados conceitos laborativos. No Direito Trabalhista, pode-se atribuir diferentes definições acerca do período laboral ao se referir à jornada de trabalho, ao horário de trabalho e à duração do trabalho.
A jornada de trabalho disciplinada pelo art. 4º da CLT pode ser compreendida, consoante definição doutrinária de Sérgio Pinto Martins, como o período de tempo “a partir do momento em que o empregado chega à empresa até o momento em que dela se retira”1. Portanto, considera-se como o tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador, computando-se apenas as horas que foram efetivamente trabalhadas, não sendo possível, por exemplo, considerar os intervalos intrajornada.
O horário de trabalho conforme o entendimento de Luciano Martinez, significa “a duração do trabalho com seus limites bem especificados, inclusive com a fixação dos intervalos”2, ou seja, é o período do início ao fim da jornada de trabalho diário, no entanto, incluindo os intervalos para descanso. A duração do trabalho, determinada pelo art. 7º, inciso XIII, da CF/88 e art. 58 da CLT, é definida como a duração legal do trabalho ou atividade que não exceda 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, salvo disposição contrária em lei.
Conforme as premissas estabelecidas acima, se interpreta que se a duração de 8 (oito) horas de trabalho for excedida haverá a caracterização de horas extras. Todavia, para os propósitos desse artigo é preciso discutir as jornadas especiais, singularmente, a que abrange o regime de compensação 12x36. Maurício Godinho Delgado define-a como a jornada “que consiste em 12 horas de trabalho diário, em horários fixos, seguidas de 36 horas de descanso”3. Observe-se ainda que se o empregador exceder 4 (quatro) horas além do disposto em nossa Carta Magna, elas deverão ser compensadas porque serão 36 horas ininterruptas de descanso, em concordância com a permissão legal estabelecida no art. 7º, inciso XIII, da CF/88.
Luciano Martinez defende essa mesma interpretação das diretrizes do regime de compensação 12x36 ao argumentar que “se um trabalhador inserido em regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de folga extrapola o limite da 8ª hora diária, isso ocorrerá não por conta de uma prorrogação de jornada, mas apenas por uma circunstância de compensação de horários”4, da qual se propõe uma análise mais aprofundada, nos capítulos seguintes.
2 HISTÓRICO DA JORNADA 12X36 NO BRASIL
2.1 ANTES DA SÚMULA 444 DO TST
No Brasil, antes do ano de 2012, não havia nenhuma regulamentação específica que estabelecesse diretrizes para coordenação do tempo de labor nas jornadas 12x36 na CLT. Até então essa jornada se restringia apenas a poucas categorias, não necessariamente celetistas, pois havia categorias de trabalhadores de regime estatutário, como é o caso da área de saúde e segurança. Como explica o doutrinador José Avelino a referida jornada de trabalho é “adotada, geralmente, em profissões sanitárias e de vigilância”5.
Entretanto, na tentativa de conter a instabilidade jurídica gerada pela absentia lege na CLT em relação à disciplina jurídica do regime 12x36, muitos magistrados decidiram cobrir esse “vácuo legislativo” utilizando-se da analogia deste ao regime adotado pelos Bombeiros Civis, disposto na Lei de nº 11.901/09. É o caso, por exemplo, da interpretação do Desembargador José Pitas, em decisão datada de maio de 2011, ao determinar que “a jornada especial deve ser respeitada [...] em razão da aplicação analógica, ao presente caso, da lei 11.901/09,”6 aderindo, visivelmente, a uma postura mais flexível quanto à validade desta espécie de jornada.
Porém, devido à expansão das demandas processuais acerca desse tema, através da interposição de considerável número de reclamações trabalhistas ou recursos, fez-se necessária a pacificação dessa matéria, em razão das interpretações diversas empregadas tanto pelos Tribunais Regionais, quanto pelo Tribunal Superior do Trabalho, que, muitas vezes, entendiam até pela nulidade da convenção deste tipo de jornada.
Deste modo, em função da carência de regulamentação específica para o regime de trabalho 12x36, houve a necessidade de criação de um entendimento que atuasse de forma convergente ao entendimento dos tribunais, no qual, “finalmente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), em setembro de 2012, na Súmula 444 sobre validade da jornada de 12 por 36 horas, sustentou que esta disposição será possível só em casos excepcionais”7 pautando a exigibilidade de acordo ou convenção coletiva como requisitos prévios para sua devida apreciação.
2.2 APÓS DA SÚMULA 444 DO TST
Antes da inclusão do artigo 59-A da CLT, a modalidade de jornada de trabalho 12x36 era regulamentada pela Súmula nº 444. Trata-se de direito sumulado decorrente de jurisprudência consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho em virtude da grande demanda por passivos trabalhistas, dadas às divergências de entendimentos nos tribunais, uma vez que não havia uma padronização em face das diferentes interpretações das jurisdições sobre essa jornada de trabalho, in verbis:
Súmula 444/TST. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
A Súmula supracitada foi clara ao mencionar que a jornada de trabalho 12x36 somente poderia ocorrer em caráter excepcional, ou seja, não era válida para qualquer modalidade de emprego, mas, aplicável de maneira não habitual, observadas as particularidades do caso concreto analisado. Também, era transparente com relação às formas em que poderia se realizar, sendo elas mediante acordo ou convenção coletiva, como permite a Constituição Federal de 1988. Em uma interpretação teleológica José Avelino argumenta que “o fundamento para a execução de tal jornada, tem por base a preservação da saúde e a dignidade do trabalhador”8.
Contudo, com o advento da reforma da legislação celetista pela Lei nº 13.467/17, a referida Súmula nº 444 restou mitigada, devido à positivação da jornada 12x36 mediante a inserção do artigo 59-A. A sua redação tornou viável a aplicação desse regime, por intermédio de pactuação firmada individualmente entre empregado e empregador, dispensando a participação das entidades de classe nas negociações.
Segundo as interpretações dos doutrinadores Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, tais aspectos podem contribuir para uma disparidade ainda maior das relações trabalho, pois “a interpretação literalista desse novo preceito, entretanto, conduziria à deflagração de profunda insegurança jurídica para o trabalhador no contexto da relação de emprego, além de exacerbar o poder unilateral do empregador nessa relação já fortemente assimétrica”9.
Desta maneira, torna-se indubitável asseverar que essa inovação normativa contribuiu negativamente tanto para saúde física e mental do trabalhador, quanto para majorar a desproporção nas relações de emprego, visto que, ainda segundo os mesmos doutrinadores, “a nova lei não agiu com equilíbrio, sensatez e ponderação, pois afastou diversas garantias à pessoa humana que vive de seu trabalho”10. Esse fato, consequentemente, gerou amplas discussões acerca da constitucionalidade dessa modernização das relações laborais.
3 O REGIME 12X36 APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Por intermédio da aprovação da Lei nº 13.467/17, que reestruturou as diretrizes normativas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a conhecida Reforma Trabalhista foi promulgada com o intuito principal de impulsionar a promoção de empregos e viabilizar a liberdade de acordo entre empregado e empregador, buscando, assim, atalhos para o favorecimento e equilíbrio das relações de emprego.
Dentre as significativas alterações realizadas no referido diploma legal, pode-se ressaltar a inclusão do art. 59-A à CLT. Ela, finalmente, oficializa e disciplina a implementação da jornada 12x36 ao Código Trabalhista, instrumentalizando a possibilidade de pactuação desse regime, por intervenção de acordo individual escrito, o que corrobora um dos objetivos que pautaram a necessidade de mudança regulamentar, qual seja, a viabilização da liberdade de acordo entre ambos componentes da relação de trabalho. Frente a esse objetivo específico, cumpre-nos analisar a inclusão do seguinte dispositivo:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 52 do art. 73 desta Consolidação.11
Em relação ao caput, diferentemente ao estabelecido em nossa Carta Magna acerca dos acordos ou convenções coletivas de trabalho, o art. 59-A trouxe consigo a plena exequibilidade de pactuação de acordo individual escrito, tanto para formalização do regime, quanto para a supressão do intervalo intrajornada. Havendo a aplicação desse último aspecto da norma, este demanda ao empregado a realização do seu labor por 12 horas ininterruptas, carregando, porém, a possibilidade de ser devidamente indenizado caso suas pausas para repouso ou alimentação sejam suprimidas.
Outra interessante observação trata-se do parágrafo único do mesmo artigo, ao instituir que a remuneração mensal pactuada engloba, sem prejuízos, os vencimentos devidos ao trabalhador, referentes ao descanso semanal e feriados, considerando, ainda, compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, o que demonstra fortes aspectos de involução normativa, pois, segundo o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, em seu parecer, no que concerne a ADI 5994, “o diploma legitimou o salário complessivo, repudiado pela jurisprudência trabalhista por representar falta de transparência e segurança no cumprimento de obrigações patronais,”12 contribuindo para acentuar ainda mais a insegurança do trabalhador e fomentar a disparidade nas relações de emprego.
Em relação às peculiaridades intrínsecas à remuneração no período noturno, pode-se inferir que não foram observadas as características estabelecidas pelo art. 7º, inciso IX da Constituição Federal, ao precisar que a remuneração do trabalho noturno é superior à do diurno13, configurando, portanto, mais uma violação da Lei Maior inserida neste dispositivo.
Dadas às sinuosas divergências retratadas, que abarcam contrariedade tanto ao texto Constitucional, quanto aos tratados internacionalmente convencionados pelo Brasil, sendo estes detentores de caráter supralegal, quais sejam, a Convenção Americana dos Direitos Humanos (1992) e a Organização Internacional do Trabalho (1919), fez-se necessária a publicação de uma Medida Provisória, por parte do Governo Federal, que viabilizasse a supressão destes e dos demais preceitos normativos que destoaram da apreciação constitucional da reforma.