7 O REGIME 12X36 À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A ADI 5994
Com o objetivo de estabelecer critérios hermenêuticos e jurídicos que sejam relevantes para apreciação do dispositivo normativo posto em destaque, mediante disposição dos parâmetros anteriormente abordados, é proposta, nesse momento, a demonstração da inconstitucionalidade material do art. 59-A da CLT. Segundo nossa hipótese, ele viola dispositivos constitucionais e tratados internacionais ratificados pelo Brasil, por seu conteúdo incompatível com as normas constitucionais e legais vigentes, o que é ressaltado por parte expressiva da doutrina trabalhista com base na Lei nº 13.467/2017.
Neste mesmo sentido cabe-nos esclarecer que o exame do instrumento normativo evidenciado será apreciado predominantemente por meio da interpretação sistemática e teleológica. A interpretação sistemática procura estabelecer certa proporcionalidade e equilíbrio da disposição jurídico-normativa em si, em contraste à conjuntura do ordenamento jurídico. A interpretação sistemática parte de argumentos que destacam os significados díspares das normas e escolhem aqueles sentidos que favoreçam o melhor aproveitamento delas à luz da coerência e unidade do ordenamento jurídico. A interpretação teleológica atribui significado às normas tendo como premissa que o fim ou propósito delas é decisivo para se fixar o seu sentido em face de uma controvérsia sobre a sua aplicação. Portanto, estabelecerá também critérios finalísticos para análise da referida disposição.
Assim como já foi levantado no capítulo 4 deste artigo, é notório analisar que, com a perda da eficácia normativa da MP nº 808/2017, instituída com o objetivo de estabelecer o equilíbrio das relações de emprego e conter a insegurança jurídica propiciada pela publicação da Lei nº 13.467/2017, as novas demandas processuais foram novamente administradas sob a égide do antigo texto aprovado, este que voltou a vigorar de maneira integral, in verbis:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 52 do art. 73 desta Consolidação.27
Compreendendo a importância da saúde e bem-estar do trabalhador, mormente aos períodos laborais e de descanso, não se pode desprezar o fato que nossa Constituição Federal, em profunda afinidade com os entendimentos do então Procurador-Geral da República Augusto Aras, “elevou os direitos dos trabalhadores à categoria de direitos fundamentais, em um rol que se assenta no princípio da progressividade social ou impossibilidade de regresso social”28, no qual se destaca o papel protetivo quando da elaboração das normas constituintes, que vislumbram a salvaguarda desses direitos, não se admitindo a redução ou renúncia de quaisquer destes.
Não obstante, ao contemplarmos o que preceitua o já mencionado dispositivo infraconstitucional, percebe-se o claro distanciamento frente aos objetivos pretendidos com sua inserção, em relação às consequências realmente auferidas a partir de sua promulgação, pois, embora fossem almejados atalhos para o favorecimento e equilíbrio das relações de emprego, a referida norma, além de carecer de fundamento constitucional, legitimou o salário complessivo, pela ausência de lisura quando descreve a abrangência da remuneração mensal pactuada.
Na análise do caput, se reconhece a manifesta finalidade do legislador no intuito de facilitar a pactuação do regime compensatório 12x36, conferindo ao empregado e ao empregador a faculdade de exercê-la por intermédio de acordo individual escrito, na qual, admite-se de igual maneira, a viabilidade de supressão do intervalo intrajornada condicionada sob indenização das pausas que seriam devidamente utilizadas para eventual repouso ou alimentação.
Conforme o parecer emitido pela Advocacia-Geral da União (AGU) na ADI n. 5794, não haveria qualquer óbice à saúde e ao descanso do trabalhador, em razão desta jornada específica contar com um período estendido destinado ao repouso. A manifestação da advocacia Geral da União nesta ação argumentou ainda que a Constituição Federal em nenhum momento vedou a criação de jornadas especiais, desde que estas não tragam prejuízos ao trabalhador, oportunizando assim, espaço ao legislador infraconstitucional, para criação da referida norma. Contudo, há muitas evidências empíricas robustas que jornadas com essas características tendem a causar danos consideráveis à saúde e bem-estar dos trabalhadores.
No tocante à possibilidade de se estabelecer acordo firmado individualmente a interpretação da AGU sustentou que “a liberdade sindical foi recentemente reforçada quando do julgamento da ADI n° 5794, que reconheceu a constitucionalidade da contribuição sindical facultativa”29, concluindo-se que “o sistema não é binário e excludente, de modo que a faculdade de entabulação de acordo individual não afasta a possibilidade de as entidades sindicais formalizem acordo ou convenção coletiva”30, amparado, principalmente, no princípio da liberdade individual do empregado em vincular-se a estas entidades.
Todavia, em razão do reconhecimento de uma nova vertente de pactuação, para que seja avençado o regime compensatório 12x36 e viável supressão do intervalo intrajornada, dispensando a relevante participação das entidades de classe em uma possível negociação trabalhista, podendo esta ser instituída através de um simples acordo bilateral escrito, o legislador, ainda segundo Aras, “desestimula a negociação coletiva e impõe aos entes sindicais perda de poder de defesa coletiva dos trabalhadores”31, acarretando desequilíbrio das relações de emprego, que já demonstra fortes aspectos de assimetria.
Não obstante, essas asserções, não restam dúvidas que a redação atribuída ao caput ostenta completo desalinho no tocante aos preceitos constitucionais estabelecidos, quando desprestigia a chancela sindical quanto às negociações coletivas, em completo descompasso com a valia concedida a essas entidades, por meio da Lei Maior, precisamente em seu art. 8º, incisos III e VI, ao delinearem sobre o importante papel dos sindicatos na “defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, preconizando também sua atuação indispensável através das negociações coletivas.
Nesse mesmo sentido, ainda segundo a Constituição Federal, agora, em seu art. 7º, inciso XXVI, é conferido aos trabalhadores, sejam rurais ou urbanos, o pleno reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, postura esta que já foi objeto de debate pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, assinalado majoritariamente pelo seguinte entendimento:
TRT da 4ª Região - Proposta nº2 da Comissão nº2 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista:
Regime compensatório 12x36 por acordo individual. Invalidade. A compensação de horários 12x36 exige intervenção sindical. artigo 7º, XIII, da Constituição da República.
Por fim, deve-se ressaltar o significativo papel das Convenções Internacionais 98 e 154 da Organização Internacional do Trabalho, estas ratificadas pelo Brasil, das quais se evidencia a outorga de reconhecimento das negociações coletivas de trabalho, como ferramentas fundamentais para proteção dos direitos do trabalhador, quanto à sua saúde, tempo de trabalho, descanso e remuneração, demonstrando a valia da intervenção das entidades de classe nestas negociações, e, apresentando, mais uma vez, as incongruências constatadas por intermédio do exame do dispositivo infraconstitucional em destaque.
Paralelamente, ao analisar o disposto no parágrafo único do art. 59-A da CLT, denota-se o claro objetivo do legislador de simplificar os vencimentos devidos ao trabalhador, quanto ao pagamento da remuneração mensal pactuada, fazendo com que esta compreenda os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e em feriados, considerando compensadas também as prorrogações de trabalho noturno.
Argumenta a Advocacia-Geral da União que, assim como levantado anteriormente, o eminente regime analisado corresponde a uma modalidade específica, decorrendo, deste modo, “de uma compensação especial pelo labor em condições desfavoráveis”32, declarando legítimas as transformações obtidas por intermédio da promulgação da Lei nº 13.467/17, da qual se instituiu “o câmbio da compensação de ordem meramente financeira pela ampliação do período de descanso”33, considerando, assim, compensados os vencimentos devidos ao trabalhador, em detrimento da dilatação de seu período destinado ao descanso.
Consoante a interpretação de Homero Batista, o presente instrumento analisado demonstra o propósito de “ser o mais abrangente possível, prevendo a supressão da hora noturna reduzida e, ainda, a supressão do intervalo para refeição, tudo para que às 12h sejam mantidas intactas e o turno seguinte entre na sequência, sem a mínima oscilação”34, expressando uma maior preocupação do legislador em fazer com que o trabalhador se encaixe dentro do período laboral de 12 horas, do que propriamente com a sua saúde em relação ao extenso período laboral ininterrupto.
É inegável que a junção de diferentes aspectos para que compreendam uma única razão remuneratória, além de legitimar o salário complessivo, matéria amplamente depreciada ante à Justiça do Trabalho, o parágrafo único do art. 59-A visa eximir o empregador da apresentação discriminada dos vencimentos devidos ao seu empregado, em que se condensa em um só provento os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e em feriados, compensadas também as prorrogações de trabalho noturno, contribuindo vultosamente para um efetivo desequilíbrio das relações de emprego.
Em relação à compensação dos feriados trabalhados, é de suma importância observarmos o que estabelece o art. 70, caput, da CLT, ao determinar que “salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria”. Nas “atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos”, é imposta ao empregador a duplicação da remuneração devida ao empregado, para cada dia laborado que não foi compensado com folga em data posterior, assim como dispõe o supracitado art. 9º, caput, da Lei nº 605/49.
Da mesma maneira, entende majoritariamente o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, ao versar sobre esta matéria, in verbis:
TRT da 4ª Região - Proposta nº2 da Comissão nº2 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista:
Jornada 12x36. Feriados. Impossibilidade de Regime complessivo quanto ao pagamento de feriados.
Já em relação à compensação do descanso semanal remunerado, observa-se que o empregado inserido em um regime de trabalho regular, ainda que calculado por mês ou quinzenalmente, dispõe da integralidade de seus vencimentos pagos em sua remuneração. Em contrapartida, o trabalhador que adota o regime especial 12x36, observados os termos do parágrafo único do art. 59-A, tem seus vencimentos fundidos às demais remunerações devidas. Nesse caso, há de se considerar o posicionamento majoritário da jurisprudência trabalhista quanto à ilegitimidade do salário complessivo, haja vista que o repouso semanal remunerado é abordado separadamente mediante o art. 7º, inciso XV, da Constituição Federal.
Acerca da distinção dos aspectos remuneratórios abordados, ainda segundo Aras, destaca-se a ênfase concedida a este tema, por intermédio das Convenções Internacionais 14 e 106 da Organização Internacional do Trabalho também ratificadas pelo Brasil, preconizando o direito do trabalhador ao descanso remunerado, assim como também exposto pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais35, precisamente em seu art. 7º, alínea “d”, dispondo que:
Art. 7º. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente:
[...]
d) O descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feriados.36
Nesse mesmo compasso, trataremos sobre as prorrogações do trabalho noturno, em que, ainda em conformidade com a colocação do art. 59-A da CLT, é igualmente considerado compensado mediante o pagamento de uma única razão remuneratória, dispensando, por óbvio, a apresentação discriminada dos vencimentos devidos, uma vez que o trabalho noturno é dotado de especificações, inclusive em relação à hora trabalhada, o que retrata, mais uma vez, a incompatibilidade do dispositivo analisado com a Constituição Federal, no que tange ao art. 7º, inciso IX, ao definir acerca da sobrerremuneração do trabalho noturno, no que se refere ao período laboral diurno.
Ademais, há que se falar que tal norma contrapõe, do mesmo modo, o estatuído na CLT, conforme disposição retratada no art. 73, parágrafo 5º, que estabelece o acréscimo de, no mínimo, 20% (vinte por cento) da hora noturna trabalhada sob à hora diurna. De igual maneira, entendem os doutrinadores Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, frisando que:
Relembre-se, ademais, que a Constituição de 1988 apresenta regra expressa determinando o pagamento de "remuneração do trabalho noturno superior à do diurno" (inciso IX do art. 7o, CF). Dessa maneira, relativamente a esse pagamento (no caso, o adicional noturno previsto pela própria CLT: art. 73, caput - 20%), não há como excluir a imperatividade de seu adimplemento, se a jornada de plantão abranger, no todo ou em parte, o horário entre 22:00 horas e 05:00 horas da manhã no segmento urbano.
O fato é que a sobrerremuneração do trabalho noturno é imperativa, resultante da Constituição de 1988 (art. 7o, IX, CF). Os horários da jornada noturna e os percentuais do adicional noturno é que podem, sim, ser distintos, em conformidade com a legislação aplicável (trabalho urbano; trabalho rural; trabalho no setor portuário; trabalho no setor petrolífero, etc.).37
A distinção quanto às especificidades que permeiam a adoção do trabalho no período noturno também foram pauta central da Organização Internacional do Trabalho (OIT) por meio da Convenção 171, da qual, novamente, o Brasil foi signatário, desta vez, preconizando temas como a saúde, compensação e benefícios para o trabalhador que estabelece, em todo ou em parte, seu período laboral noturnamente. Caminhando neste mesmo sentido, coloca-se majoritariamente a posição do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nestes termos:
TRT da 4ª Região - Proposta nº4 da Comissão nº2 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista:
O trabalhador submetido ao regime 12x36 faz jus à remuneração da hora noturna pelo trabalho noturno prorrogado. Princípio da isonomia e artigo 7o, IX, da Constituição Federal.
Feitas tais atribuições, torna-se indiscutível a constatar que, embora o objetivo inicial do legislador fosse tracejado com o propósito de promover do equilíbrio nos vínculos empregatícios de maneira geral, este contribui para um cenário de inseguranças jurídicas e produz circunstâncias que podem trazer prejuízos, não só ao ambiente de trabalho e ao trabalhador, mas, também, a sua saúde, lazer, descanso e exercício de seu direito constitucional à liberdade religiosa e cultural, todos estes capazes de propiciar instabilidades sociais.
Ainda, a partir da observação quanto aos aspectos normativos que demandam cautela acerca das especificidades a serem empregues, nas quais aqui correspondem à sobrerremuneração devida ao trabalhador em relação a compensação dos feriados trabalhados, descansos semanais remunerados e as prorrogações do trabalho noturno, verifica-se que o dispositivo em destaque é silente ou suprime quaisquer desses direitos, em profunda desarmonia à garantia constitucional da irredutibilidade salarial, disposta em seu art. 7º, inciso VI, e ao princípio da isonomia arts. 3º, inciso IV e 5º, caput, da Constituição Federal, haja vista que um empregado inserido em um regime regular de trabalho não sofre com o afastamento de seus direitos remuneratórios ou salariais.
Por derradeiro, não se pode afastar da presente análise o que fora muito bem observado pelo doutrinador Homero Batista, relativo aos contrassensos retratados à partir do exame da carga horária semanal trabalhada, ao prolatar que:
Embora para o leigo pareça que um dia de folga seguinte a um dia de trabalho já represente a folga compensatório do domingo ou do feriado, temos de lembrar que, na verdade, a carga de 12h embute 4h a mais que necessitam de dia extra para a folga; assim, o dia seguinte era destinado a compensar parte do dia anterior, havendo pouco espaço de manobra para a compensação do feriado. Basta o mês ter 6 dias de descansos – mesclando feriados e domingos – para a conta não fechar.
Caso o cálculo matemático seja feito com esmero e a questão seja bem compreendida, este artigo pode ser rechaçado por inconstitucional por oficializar módulo semanal superior a 44h.38
Desta maneira, torna-se visível outra, das incontáveis atribuições aqui enumeradas e refutadas, que caminham em completo desalinho com o texto constitucional, pois, este, precisamente em seu art. 7º, inciso XIII, delimita que a jornada de trabalho, não pode exceder 44h semanais, colocando tais projeções normativas em um cenário preocupante mormente às condições de saúde, labor e descanso do trabalhador.
Haja vista as colocações adversas que podem promover consequências desastrosas à classe trabalhista, no tocante ao afastamento da chancela sindical à participação nas negociações trabalhistas e ao afastamento de direitos constitucionalmente estabelecidos, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5994, que compreende, principalmente, enfatizar o importante papel desempenhado pelas entidades de classe, para estabelecimento de acordos ou convenções coletivas.
Assim como já levantado neste artigo, e defendido pela CNTS, a Lei Maior, no que diz respeito ao art. 8º, incisos III e VI, concede a valia pertinente a tais entidades, destacando-se o importante papel dos sindicatos na “defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, preconizando também sua atuação indispensável através das negociações coletivas.
Por fim, antes de proceder ao fechamento deste capítulo, é prudente destacar que, orientada pelas diversas Convenções e Tratados já mencionados, dos quais o Brasil configura-se como signatário, a Constituição Federal, vislumbrando a salvaguarda e irredutibilidade quanto à renúncia dos direitos trabalhistas e sociais conquistados, não apresenta qualquer traço de compatibilidade com o dispositivo normativo em exame, o qual demonstra claro distanciamento no tocante aos ganhos sociais e trabalhistas pretendidos, nos direcionando a compactuar pela declaração da inconstitucionalidade material do art. 59-A da CLT, em detrimento das pontuações aqui evidenciadas.