É pratica comum nas relações de consumo as cobranças indevidas, infelizmente, fazem parte do cotidiano do brasileiro, principalmente em serviços bancários, telecomunicações e alguns serviços essenciais.
No intuito de conter esse tipo de abuso, o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê que a vítima dessa prática abusiva tenha direito à devolução em dobro do que foi pago em excesso.
Entretanto, esse tema era um dos mais controvertidos em tribunais estaduais e instâncias superiores.
No STJ, por exemplo, na 1ª e 2ª Turmas havia decisões que, no caso de contratos públicos, a comprovação da má-fé era dispensável, bastando a configuração de culpa para que se fosse determinada a devolução em dobro. Já para na 3ª e 4ª Turmas, a orientação variava.
Além disso, parte considerável dos juízes e desembargadores das instâncias inferiores do Judiciário também entendiam a má-fé como requisito necessário à devolução em dobro.
Deste modo, se não fosse provada, a devolução deveria ocorrer de forma simples, apenas acrescida de juros, correção monetária e, eventualmente, outros encargos legais.
Na realidade, há de se convir que impor ao consumidor a prova da existência de má-fé condição permissiva da devolução em dobro era e é algo impossível e dificultoso por ser ele a parte mais vulnerável da relação jurídica.
Aliás, essa é, senão, a literalidade do art. 42 do CDC:
“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” (destaquei)
Requisitos para aplicar essa penalidade do CDC:
i) Consumidor ter sido cobrado por quantia indevida; ii) Consumidor ter pago essa quantia indevida; iii) Não ocorrência de engano justificável por parte do cobrador.
Conforme lição de Claudia Lima Marques:
“No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42. Caberia ao fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado”. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 593)
Não se deve confundir com a devolução contida no Código Civil, pois, no artigo 940 é bastante claro ao prever a sanção da restituição em dobro ao credor que demandar o devedor por dívida já quitada.
Vejamos o dispositivo:
Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.
Conforme se depreende da leitura da regra, duas são as situações possíveis:
(i) o credor pretende receber dívida já paga, hipótese em que responderá pagando ao devedor o dobro do que lhe houver cobrado e (ii) o credor pretende receber mais do que lhe é devido, caso em que responderá pagando ao devedor o excesso cobrado.
A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor." REsp 1111270/PR (Tema 62)
Feitas essas diferenciações, a fim de pacificar a divergência, a Corte Especial do STJ solucionou a controvérsia ao acolher a tese adotada pela Primeira Seção, consolidando o entendimento de que a repetição do indébito em dobro nas relações de consumo é devida independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor na cobrança, conforme Recurso Repetitivo EAREsp nº 676.608/RS, onde por unanimidade, para efeitos do art. 1.040 CPC (recurso repetitivo):
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.” (EAREsp 676608 / RS, Relator(a) Ministro OG FERNANDES, Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL, Data do Julgamento: 21/10/2020, Data da Publicação: DJe 30/03/2021)
A partir desse julgamento restou decidido que não é necessária a prova da má-fé na conduta do fornecedor para que haja a devolução em dobro, tendo o consumidor direito à restituição com indenização, no entanto, é essencial a demonstração e convencimento de que o valor exigido ou destinado ao fornecedor tenha sido contrário à boa-fé objetiva.
Em outras palavras, significa que para a devolução em dobro não importa a intenção do fornecedor, mas sim as condições da cobrança, isto é, se a boa-fé objetiva estava presente.
A boa-fé objetiva é entendida como o dever de lealdade entre as partes contratantes, com equilíbrio das obrigações, sem vantagem excessiva para um dos lados e com lealdade e colaboração de ambos.
Nesse cenário, pode-se que afirmar que persistirá algum grau de insegurança jurídica até que a jurisprudência a consolide, uma vez que o conceito de boa-fé objetiva é muito aberto e de indefinição jurídica.
Por fim, deve-se atentar ao fato de que o STJ modulou os efeitos da sua decisão.
Para demandas que não decorram da prestação de serviços públicos, o acórdão terá eficácia apenas prospectiva: a tese fixada somente será aplicável a valores pagos após a publicação do acórdão.