4 PODER GERAL DE APLICABILIDADE DAS MEDIDAS ATÍPICAS EXECUTIVAS E A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 139, IV DO CPC/15
Em capítulos anteriores foi bem abordada a constitucionalização do direito privado e do processo civil. A importância dessa abordagem está diretamente inserida no contexto da atipicidade das medidas executivas e o poder geral de aplicabilidade do art. 139, inciso IV, do CPC/15, pois essa aplicabilidade deverá ser contrabalanceada com os direitos e garantias fundamentais (direito privado versus direitos universais), insculpidos na Constituição Federal de 1988. Relembrando que o próprio Código de Processo Civil de 2015 inaugura seu primeiro capítulo observando que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil e que, portanto, o magistrado, com seu poder geral de coerção, ao aplicar as medidas executivas atípicas contra o devedor do caso concreto, deverá sempre observar direitos e garantias fundamentais e princípios constitucionais implícitos e explícitos básicos. O princípio da dignidade humana (art. 5º, caput da CF), que também vêm insculpido no art.8º, do CPC, seria o primeiro e o mais importante princípio a ser observado, eis que deve ser aplicado (de plano) em todos os casos concretos, sem exceção. Em seguida, há que se observar tantos outros princípios como o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, legalidade, liberdade, igualdade, ampla defesa, isonomia, contraditório, entre outros.
A lei processual civil, estabelecida com o advento do Código de Processo Civil de 2015, traçou um novo modelo de aplicação da tutela executiva, eis que veio atribuindo ao magistrado, em seu art. 139, IV, o poder geral de coerção. O poder geral de coerção é um poder que confere ao magistrado ampla capacidade de aplicação de medidas coercitivas atípicas, na tutela executiva, com a finalidade de satisfazer uma prestação que não fora satisfeita com espontaneidade por parte do devedor.
Como esclarecido anteriormente, o poder geral de coerção era estritamente ligado ao Princípio da Tipicidade dos Meios Executórios, pois a aplicação a um caso concreto deveria seguir o formalismo do rol taxativo de medidas previstas no Código de Processo de 1973 para cada situação. Mas isto foi se tornando cada vez mais ineficaz no curso da vigência do CPC de 1973, principalmente por haver ineficácia na satisfação de obrigações. Portanto:
o regime atualmente previsto para a aplicação da tutela executiva migrou de um sistema típico para um sistema misto, onde a lei prevê algumas medidas coercitivas típicas, mas também confere ao juiz o poder de aplicar medidas coercitivas atípicas quando assim o exigir o caso concreto (OLIVEIRA NETO, 2019).
Este poder geral de coerção é uma cláusula geral que se apresentou no Código de Processo Civil sem parâmetros concretos aos magistrados para aplicação de tais medidas, causando uma série de conflitos e discussões acerca de decisões de primeiro grau. Desde então, a doutrina vem enfrentando larga discussão a respeito, delineando hipóteses, requisitos e limites para a aplicação dessas medidas executivas atípicas.
Com efeito, como bem destaca Oliveira Neto (2019, p. 233), o art. 139, inciso IV, do CPC, não vem expressamente trazendo tais requisitos, o que resultou em árdua tarefa à doutrina utilizando a hermenêutica:
Assim como o art. 798 do CPC de 1973 não era expresso ao mencionar o fumus boni iuris e o periculum in mora como os requisitos necessários à obtenção da medida cautelar inominada, o art. 139, IV, do CPC, também não apresenta de forma discriminada quais são os requisitos exigidos para a concessão de uma medida fundada no Poder Geral de Coerção. Em ambas as hipóteses, porém, pode-se extrair dos textos legais quais são estes requisitos, que no caso do art. 139, IV, decorrem de uma análise do alcance da expressão necessárias para assegurar.
O autor, observando tais expressões do art. 134, inciso IV, como necessárias para assegurar, chegou à conclusão de que os requisitos para a concessão de medida coercitiva atípica seriam dois: a necessidade e a pertinência. A primeira, ele afirma que, para que um magistrado determine a aplicação de medida executiva atípica, deve observar a necessidade de sua utilização diante de um caso concreto, e a segunda, afirma que a medida deve ser plenamente adequada à situação que autoriza a sua imposição.
A respeito das hipóteses, Hermes Zaneti Junior (2018 apud MADEIRA, 2020 p.115) acredita que, para decidir pela aplicação de medida atípica, há a necessidade do esgotamento das formas típicas de execução, e que esteja configurada a ineficácia destes meios típicos expressos no Código de Processo Civil, afirmando ser uma medida de hipótese subsidiária: Com relação ao processo de execução, há a necessidade, contudo, de verificação da inadequação da execução por expropriação para que se possa prosseguir nos meios atípicos.
Em contrapartida, apesar de sagrada a hipótese da subsidiariedade, Maurício Doutor acredita na sua não obrigatoriedade. Porém propõe alguns termos para isso: Se as partes livremente ajustarem a prioridade dos meios atípicos, renunciando a sequência procedimental que lhe seria mais favorável, é dado ao juiz operar imediatamente com as medidas atípicas.
Enfim, a subsidiariedade é hipótese que mais tem sido aceita e seguida pelos tribunais. Vejamos decisões a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária. (TJ-SP - AI: 20175118420178260000 SP 2017511-84.2017.8.26.0000, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 11/04/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/04/2017)
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS. ART. 139, IV, DO CPC/15. CABIMENTO. DELINEAMENTO DE DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO.
1. Ação distribuída em 1/4/2009. RECURSO ESPECIAL interposto em 21/9/2018. Autos conclusos à Relatora em 7/1/2019. 2. O propósito recursal é definir se a suspensão da carteira nacional de habilitação e a retenção do passaporte do devedor de obrigação de pagar quantia são medidas viáveis de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo. 3. A interposição de recurso especial não é cabível com base em suposta violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 4. O Código de Processo Civil de 2015, a fim de garantir maior celeridade e efetividade ao processo, positivou regra segundo a qual incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (art. 139, IV). 5. A interpretação sistemática do ordenamento jurídico revela, todavia, que tal previsão legal não autoriza a adoção indiscriminada de qualquer medida executiva, independentemente de balizas ou meios de controle efetivos. 6. De acordo com o entendimento do STJ, as modernas regras de processo, ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável. Precedente específico. 7. A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. 8. Situação concreta em que o Tribunal a quo indeferiu o pedido do recorrente de adoção de medidas executivas atípicas sob o fundamento de que não há sinais de que o devedor esteja ocultando patrimônio, mas sim de que não possui, de fato, bens aptos a serem expropriados. 9. Como essa circunstância se coaduna com o entendimento propugnado neste julgamento, é de rigor à vista da impossibilidade de esta Corte revolver o conteúdo fático-probatório dos autos a manutenção do aresto combatido. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Além dos requisitos, a doutrina afirma que tal medida possui limites constitucionais e processuais para que sua aplicabilidade seja correta. O primeiro e o maior limite sem dúvida é a proibição constitucional de prisão civil por dívida (art. 5º inciso LXVII da CF/88). As obrigações pecuniárias das medidas executivas atípicas não podem configurar sanção retributiva, como afirma Luciana Benassi: Um limite estabelecido pelos atipicistas à aplicação nas obrigações pecuniárias é que elas não podem configurar sanção retributiva, por isso rejeitam a caracterização punitiva sobre elas.
Ou seja, delimita-se bem a diferença entre caráter coercitivo e punitivo da medida executiva atípica. Como Araken de Assis, que demonstra ser contra a utilização de medidas atípicas como forma punitiva:
Concebe-se que o recalcitrante incorra na ira da contraparte, mas é inadmissível que a pessoa investida na função judicante decida embalada por paixão análoga, amesquinhando o executado com o poder do Estado. E não parece exato que além da pressão psicológica da prisão ou multa, outras medidas atinjam a pessoa e, não o patrimônio do executado (grifo nosso).
Assim, vários casos são vistos atualmente como forma de aplicação de medida executiva atípica como forma punitiva, atingindo muito além do patrimônio do executado, como: o caso de apreensão de passaporte como meio executivo atípico em obrigação pecuniária, do ex-jogador de futebol Ronaldinho Gaúcho e seu irmão no julgamento do Habeas Corpus nº478.963/RS, julgado improcedente pelo STJ; o caso da suspensão da carteira nacional de habilitação aplicada por medida executiva atípica de obrigação pecuniária, no RESP nº 1.788.950/MT provido; o caso de bloqueios de cartão de crédito do executado, indeferido em Agravo de Instrumento nº 2160606-70.2020.8.26.0000 pelo colegiado entender que o bloqueio não satisfazia a obrigação de pagar, faltando correlação adequada.
Não obstante tantos casos e julgados, o Partido dos Trabalhadores propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941, perante o Superior Tribunal Federal, arguindo a inconstitucionalidade do art. 139, IV do Código de Processo Civil e requerendo ainda a declaração de nulidade, sem redução de texto do art. 297, art.390 parágrafo único, art. 400 parágrafo único, art.403 parágrafo único, art. 536 caput e seu §1º e, por fim, art.773, todos do CPC. Por último, pleiteou liminar cautelar para que seja suspensa a aplicabilidade do art. 139, inciso IV, do CPC.
Alega ainda que as medidas executivas atípicas são inconstitucionais por violarem o devido processo legal e o princípio da proporcionalidade. Ainda em coadunação com os pedidos, a Procuradora Geral da República da época, Raquel Dodge, apresentou parecer favorável à procedência da ADI.
Por outro lado, a Advocacia Geral da União defende que o art. 134, inciso IV, do CPC, não é inconstitucional. Porém deve conter requisitos básicos e limitações ao poder de coerção do juiz em cada caso concreto, com devido respeito aos preceitos constitucionais:
Desta forma, as eventuais limitações a incidir sobre os referidos dispositivos no que tange à proporcionalidade da medida estabelecida devem ocorrer à luz do caso concreto, via controle difuso, sempre em respeito aos preceitos da Constituição Federal, e em vista da adoção da medida que melhor compatibilize os direitos fundamentais concretamente colidentes.
Com a devida vênia, os argumentos do autor da ADI nº 5941 são baseados em análises superficiais, pois sequer o campo de pesquisadores, doutrinadores e turmas colegiadas chegaram à conclusão absoluta de que o art. 139, inciso IV, do CPC, seja inconstitucional, mas que sua aplicabilidade sim, está carente de direcionamentos mais firmes e ponderados.
Sabemos que existe um dever de busca para que se impeça a restrição desproporcional e abusiva de direitos através das medidas executivas atípicas e, exatamente por este motivo, o assunto está entre os mais discutidos da atualidade e é objeto de diversos julgamentos realizados pelo Superior Tribunal de Justiça. E até o presente momento, o Tribunal vem adotando posturas com o objetivo de afastar violações aos direitos e garantias fundamentais durante a aplicação de medidas executivas atípicas, afirmando ser cabível ao juiz do caso concreto, cotejar sua viabilidade e efetividade, sempre ponderando e observando os princípios do contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.
As medidas executivas atípicas possuem um papel importante na garantia da satisfação do direito tutelado ante a ineficácia das medidas típicas executivas, que por mais que sejam inúmeras, ainda assim, não conseguem satisfazer por completo as necessidades do exequente.
Além do Superior Tribunal de Justiça, que vem se posicionando no sentido de que o art. 134, inciso IV, do CPC, seja aplicado com zelo e ponderação para que não haja violações aos direitos e garantias fundamentais e chamando a atenção para a observância aos princípios do contraditório, proporcionalidade e razoabilidade, extensa doutrina também se posiciona neste sentido e demonstra ser favorável à aplicação da medida executiva atípica.
A esse respeito valem as palavras de Rodrigo Frantz Becker:
Nesse diapasão, de imediato, vale ressaltar que o referido dispositivo parece, dentre outros objetivos, buscar efetividade aos meios de execução, notadamente à execução de pagar quantia certa. (...) Logicamente, a medida a ser escolhida deve ser proporcional, observando as regras do Código de Processo Civil e a Constituição Federal. (...) Além da proibição de ser contrária à lei, outro requisito para a aplicação das medidas atípicas é o respeito aos limites da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, deve ser respeitado o princípio da menor onerosidade ao executado, nos moldes do art.805 do CPC (BECKER, 2021 p. 56-57).
O jurista Alexandre Câmara também aponta que, desde que o dispositivo seja interpretado à luz da Constituição Federal, poderá contribuir com a máxima efetividade e a maior eficiência da execução (2018 apud BECKER, 2021 p.60).
Desde já, Marcelo Abelha se mostra favorável à aplicação do art. 134, inciso IV, do CPC, porém de forma subsidiária com respeito ao contraditório e exigindo uma ampla fundamentação das decisões judiciais:
Obviamente que não somos favoráveis que sempre se descortinem os fundamentos e os fins da obrigação de pagar quantia, valendo-se do art. 134, IV, como forma de fazer justiça em cada caso concreto. (...) é estabelecido um procedimento padrão que pode sim, ser flexibilizado, especialmente quando o modelo abstrato (penhora/alienação) se mostrar claramente inadequado para alcançar o fim a que se destina. (...) é possível valer-se dos meios executivo atípicos para alcançar o desiderato de satisfação do direito do exequendo, o que implicará regra geral no respeito ao contraditório participativo e necessária e transparente fundamentação das decisões judiciais. (p. 327)
Outro ilustre doutrinador, Humberto Theodoro Júnior se mostra favorável à aplicação da medida executiva atípica como caráter extraordinário, quando as medidas típicas se mostram ineficazes e que sejam ponderadas e adequadas para evitar uma decisão incompatível com a dignidade da pessoa humana:
A aplicação do art. 139, IV, portanto, deve ocorrer em caráter extraordinário, quando as medidas ordinárias se mostrarem ineficazes. Além disso, a medida coercitiva tem de amparar-se na possibilidade real de que o devedor tenha condições patrimoniais para saldar o débito, e tem de ser aplicada pelo juiz com moderação e adequação para evitar situações vexatórias incompatíveis com a dignidade da pessoa humana. (p. 29).
E, enfim, o Enunciado 12, do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), também entende neste sentido:
(arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)
Portanto, diante da maneira como vêm sendo julgados os casos pelo Superior Tribunal de Justiça, da forma de como uma gama de processualistas civis vêm definindo a aplicação de medidas atípicas e de como grande parte da doutrina vêm se posicionando, vejo grande possibilidade de o STF julgar pela constitucionalidade do art. 134, inciso IV, do CPC, tendo a tarefa em delimitar as medidas cabíveis a serem aplicadas para que não sejam violados os princípios constitucionais.