[1] Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria), na obra Dos delitos e das Penas, retratou de forma clara e contundente os modelos penais de vingança vigentes na idade média e a luta para a construção de um direito criminal humanizado e pautado nos ideais iluministas. Já ali se podia identificar o embrião do que viria a ser uma teoria jusnaturalista do bem jurídico.
[2] Cf. MIR PUIG(2006), p. 120: La expresión «bien jurídico» se utiliza en este contexto en su «sentido político-criminal» de objeto que puede reclamar protección jurídico-penal, en contraposición a su «sentido dogmático», que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho penal vigente [].
[3] FEUERBACH(2007), p. 63.
[4] Apud BRANDÃO, C. (2014), p. 121.
[5] Cf. CAMARGO(2019), p. 402.
[6] FERRAJOLI (2011), p. 470, destaca essa característica e afirma que, [...] per tutto il pensiero della Scuola classica italiana essa conserva una sicura base empirica, designando per Romagnosi una cosa nociva per laltrui benessere, per Pellegrino Rossi un male materiale e per Carra quel male sensibile che il delitto reca col violare il diritto attaccato.
[7] Apud MIR PUIG(2003), p. 113.
[8] Ibidem.
[9] Cf. LUISI (2003), p. 169.
[10] Para MEZGER (1957), p. 155, o bem jurídico [] es una figura ideológica, la valoración objetiva en su forma más sencilla, que el bien protegido lleva en sí o la síntesis realizada en ideas de lo que el tipo abarca en conjunto de acuerdo con su sentido.[...] evidencia, con ello, el valor que posee para el individuo, como su portador directo, y para la sociedad como tal. Por consiguiente, no hay que quedar atados a ideas materialistas o negar una espiritualización de este concepto de bien jurídico.
[11] WELZEL (1948), p. 4.
[12] RUDOLPHI (1975), p. 344.
[13] JAKOBS (1997), p. 560.
[14] Cf. ROXIN (2016), p. 588.
[15] MIR PUIG, apud ibidem, p. 597: Mientras que el concepto político-criminal de bien jurídico hace depender la legitimidad de una norma penal de que sirva a la protección de valores merecedores de protección, la concepción de Jakobs en cierto modo invierte este punto de partida, y convierte a la norma per se en un objeto legítimo de protección: de instrumento, que ha de ser legitimado por su fin, la norma pasa a ser un fin legitimador por sí mismo.
[16] Apud LUISI (2003), pp. 170-171.
[17] ROXIN (2013), pp. 289-307.
[18] HASSEMER (2005), p. 57.
[19] ALEXY (2012), p. 154, destaca trecho de um julgado do Tribunal Constitucional Federal alemão nesse sentido: [i]gualmente correto é o fato de que a Constituição, que não pretende ser uma ordenação axiologicamente neutra, (...) também estabeleceu, na seção dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de valores (...). Esse sistema de valores, em cujo centro se encontra o livre desenvolvimento da personalidade humana e de sua dignidade no seio da comunidade social, deve valer, como decisão constitucional fundamental, para todos os ramos do direito.
[20] ANDRADE (1997), p. 200.
[21] O conceito de dignidade humana de SARLET (2002), p. 60, reflete toda a amplitude e importância desse meta-princípio constitucional: A dignidade da pessoa humana corresponde à qualidade intrínseca e distintiva de cada ser-humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte de Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
[22] FERRAJOLI (2011), p. 467: Proprio perché lintervento punitivo è la tecnica di controllo sociale più pesantemente lesiva della libertà e della dignità dei cittadini, il principio di necessità esige che ad esso si ricorra soltanto come a un estremo rimedio. [...] Se il diritto penale ha il solo scopo di tutelare i cittadini e di minimizzarne le violenze, le sole proibizioni penali giustificate da assoluta necessità sono a loro volta le proibizioni minime necessarie: cioè quelle stabilite per impedire comportamenti offensivi i quali, aggiunti alle reazioni informali che innescherebbero, comporterebbero una maggiore violenza e una più grave lesione dei diritti di quelle istituzionalmente prodotte dal diritto penale.
[23] Cf. FERRAJOLI (2011), pp. 480-482.
[24] LUISI(2003), p. 173.
[25] DONINI (2012), pp. 55-58: "Nella Costituzione non ci sono solo vincoli e divieti per il Parlamento, una sorta di ostacoli che esso dovrebbe sempre evitare, ma lì è scritto il volto costituzionale del reato, una specie di sinopia di un affresco che la legge ordinaria porterà a opera compiuta, vincolando con disposizioni tassative lapplicazione giudiziale. [...] Per Bricola sono penalmente tutelabili solo i beni giuridici di significativa rilevanza costituzionale, almeno implicita, e contro aggressioni di pericolo concreto.
[26] Cf. Ibidem, p. 53.
[27] Para LEITE (2019), pp. 949-989, o princípio da ultima ratio do Direito Penal está ligado diretamente ao princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade, no sentido de que, sendo este a base de toda a intervenção sancionatória estatal, há de se verificar, durante a decisão sobre a criminalização de condutas, "[...] se, de entre os ramos de Direito, inexistem outros que sejam adequados e suficientes a dar a tais problemas uma resposta que implique uma menor limitação de direitos fundamentais". Sobre essa ideia de superação do princípio de bem jurídico-penal e sua substituição pelo princípio da proporcionalidade, cf. BURCHARD (2013), pp. 29-51.
[28] O conceito de sociedade de risco é cunhado por BECK (2011), p. 23, para quem Na modernidade tardia, a produção social de riqueza é acompanhada sistematicamente pela produção social de riscos. Consequentemente, aos problemas e conflitos distributivos da sociedade da escassez sobrepõem-se os problemas e conflitos surgidos a partir da produção, definição e distribuição de riscos científico-tecnológicos produzidos.
[29] HASSEMER (2004), p. 196.
[30] Cf. CAMARGO (2019), p. 404.
[31] SILVA SÁNCHEZ (2013), p. 146.
[32] UCCI (2017), p. 225.
[33] Podemos citar como exemplo as teorias do Direito Penal Secundário (Jorge Figueiredo Dias), do Direito de Intervenção (Winfried Hassemer), do Direito Penal de Velocidades (Jesús-María Silva Sánches).
[34] Para HASSEMER (2003), pp. 144-157, [...] recomenda-se regular aqueles problemas das sociedades modernas, que levaram à modernização do Direito Penal, particularmente, por um Direito de Intervenção, que esteja localizado entre o Direito Penal e o Direito dos ilícitos administrativos, entre o Direito Civil e o Direito Público, que na verdade disponha de garantias e regulações processuais menos exigentes que o Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com sanções menos intensas aos indivíduos.
[35] Cf. OLIVEIRA (2012), p. 46-50.
[36] SCHÜNEMANN (2007), p. 658.
[37] Em relação às distinções materiais entre o Direito Penal e o Direito de Contra-Ordenações, cf. COSTA (2015).
[38] Sobre o Direito Penal Secundário, cf. DIAS (2006), pp.13-69.
[39] Cf. BRANDÃO, N. (2013), p. 18.
[40] Cf. Ibidem, pp. 54-58.
[41] Sobre o conceito de contraordenação contido na OWiG de 1968, cf. BRANDÃO, N. (2013), pp. 87-89: uma contra-ordenação é uma conduta ilícita e censurável que preencha o tipo para o qual uma lei admita a aplicação de uma coima (§ 1, n.º 1, da OWiG)".
[42] Cf. ZODA (2008), p. 104.
[43] Cf. BRANDÃO, N. (2013), pp. 184-185.
[44] Cf. Ibidem, p. 164.
[45] Cf. Ibidem, pp. 177-178.
[46] Em face das características do modelo de direito punitivo administrativizado adotado em Espanha, SILVA SÁNCHEZ (2013), p. 193, defende que os novos interesses que exsurgem da moderna sociedade de risco sejam mantidos sob a tutela penal e propõe que o Direito Penal moderno seja adaptado a um sistema de duas velocidades de intervenção: [...] Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal da prisão, na qual se haveriam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por não se tratar já de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional à menor intensidade da sanção.
[47] Podemos citar, como exemplo, os órgãos de Polícia Judiciária brasileiros (Polícia Federal e Polícias Civis dos Estados), incumbidos constitucional e legalmente de exercer algumas funções judiciais delegadas e auxiliar a atividade jurisdicional do Estado, exigindo daqueles que ocupam os seus cargos de direção a formação jurídica.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert (2012): Teoria dos Direitos Fundamentais (trad. Virgílio Afonso da Silva, São Paulo, Malheiros)
ANDRADE, Manuel da Costa (1997): Constituição e Direito Penal, in A Justiça nos Dois Lados do Atlântico: Teoria e Prática do Processo Criminal em Portugal e nos Estados Unidos da América (Lisboa, FLAD)
BECK, Ulrich (2011): Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade (trad. Sebastião Nascimento, São Paulo, Editora 34)
BRANDÃO, Claudio (2014): Tipicidade Penal: dos elementos da dogmática ao giro conceitual do método entimemático (Coimbra, Almedina)
BRANDÃO, Nuno Fernando da Rocha Almeida (2013): Crimes e Contra-Ordenações: da cisão à convergência material (Tese de Doutoramento em Ciências Jurídico-Criminais, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)
CAMARGO, Rodrigo Tellini de Aguirre (2019): Segurança Pública, Segurança Jurídica e o Expansionismo do Direito Penal Econômico, in PEREIRA, Claudio José Langroiva (coord.): Segurança Pública, Instituições Democráticas e Seus Elementos Históricos, Políticos e Econômicos (São Paulo, QuartierLatin)
COSTA, José de Faria (2015): Noções fundamentais de direito penal (Coimbra, Coimbra Editora)
DIAS, Jorge de Figueiredo (2006): Para uma dogmática do direito penal secundário. Um contributo para a reforma do direito penal econômico e social português, in DÁVILA, Fábio Roberto e SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coords.): Direito Penal Secundário: estudos sobre crimes econômicos, ambientais, informáticos e outras questões (São Paulo, Revista dos Tribunais, pp.13-69)
DONINI, Massimo (2012): LEredità di Bricola e Il Costituzionalismo Penale Come Metodo: radici nazionali e sviluppi sovranazionali, in Diritto Penale Contemporaneo Rivista trimestrale, 2, pp. 55-58
FERRAJOLI, Luigi (2011): Diritto e ragione: teoria del garantismo penale (Roma-Bari, Laterza)
FEUERBACH, Anselm Ritter von (2007): Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania (trad. Eugenio Raúl Zaffaroni y Irma Hagemeier, Buenos Aires, Hammurabi)
HASSEMER, Winfried (2005): Introdução aos fundamentos do Direito Penal (trad. Pablo Rodrigo Alflen da Silva, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris)
HASSEMER, Winfried (2004). Limites da intervenção penal em tempos de terrorismo (trad. Nuno Casal), Lusíada. Direito, 4/5, pp. 189-200
HASSEMER, Winfried (2003): Características e Crises do Moderno Direito Penal, Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, 18, pp. 144-157
HASSEMER, Winfried (1998): Crítica al derecho penal de hoy (trad. Patricia S. Ziffer, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, e-book)
JAKOBS, Günther (1997): Derecho penal - parte general: fundamentos y teoría de la imputación (trad. Joachin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons)
LEITE, André Lamas (2019): Crise da Pena de Prisão e os Abolicionismos - Roteiro de Análise, Revista Jurídica Luso-Brasileira, 2, pp. 949-989
LUISI, Luiz (2003): Os Princípios Constitucionais Penais (Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris)
MEZGER, Edmund (1957): Derecho penal: parte general (trad. Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina)
MIR PUIG, Santiago (2006): Derecho Penal: parte general (Barcelona, Reppertor)
MIR PUIG, Santiago (2003): Introducción a Las Bases Del Derecho Penal: concepto y método (Buenos Aires, B e F)
OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de (2012): Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador: o pensamento de Hassemer e o Direito Penal brasileiro (Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo)
PALAZZO, Francesco (1989): Valores Constitucionais e Direito Penal Um estudo comparado (trad. Gérson Pereira dos Santos, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris)
PALIERO, Carlo Enrico (1985): "Minima Non Curat Praetor": ipertrofia del diritto penala e descrminalizzazione dei reati bagatellari (Padova, CEDAM)
RIBEIRO, Bruno Salles (2013): Análise Crítica do Direito Penal Secundário: investigação sobre a proposta de divisão do direito penal, à luz da dogmática e da política criminal (Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo)
ROXIN, Claus (2016): El Concepto de Bien Jurídico como Instrumento de Crítica Legislativa Sometido a Examen: acerca de la ratio del privilegio del desistimiento en derecho penal (trad. Robynson David Cueva, Quito, Cueva Carrión, e-book)
ROXIN Claus (2013). O princípio da proteção do bem jurídico e seu significado para a teoria do injusto, in Kai Ambos e María Laura Böhm (Coords.), Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha (Brasília, Gazeta Jurídica)
RUDOLPHI, Hans-Joachim (1975): Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico (trad. Enrique Bacigalupo), in Nuevo pensamiento penal. Revista de Derecho y Ciencias Penales, 4, n. 5 a 8
SARLET, Ingo Wolfgang (2002): Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais (Porto Alegre, Livraria do Advogado)
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (2013): A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais (trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São Paulo, Revista dos Tribunais)
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (2011): Aproximação ao direito penal contemporâneo (trad. Roberto Barbosa Alves, São Paulo, Revista dos Tribunais)
SCHÜNEMANN, Bernard (2007): ¡El derecho penal es la ultima ratio para la protección de bienes jurídicos! (trad. Ángela De La Torre Benítez, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, e-book)
UCCI, Serena (2017): Lanticipazione della tutela penale tra opzioni di politica criminale e ratio di tutela. Limiti ad un uso simbolico del diritto penale (Tesi di Dottorato di Ricerca, Università degli Studi di Napoli Frederico II)
VILELA, Alexandra (2013). O Direito de mera ordenação social: entre a ideia de "recorrência" e a de "erosão" do Direito Penal Clássico (Coimbra, Coimbra Editora)
WELZEL, Hans (1948): Das Deuches Strafrechts (Berlin, De Gruyter)
ZODA, Ilaria (2008): La Deflazione Penale in Italia (Tesi di Dottorato di Ricerca, Università degli Studi di Ferrara)