Comarca de Porto Alegre 5º . Juizado Especial Cível
Processo: 102049146
Ação de cobrança
Demandante(s): Paulo Francisco Simões Duarte
Demandado(s): Golden Cross Seguradora S/A
Prolator: Alexandre Amaral de Aguiar
Data: 10.10.1999
SUMÁRIO: Contrato de seguro saúde. 1. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor por ser contrato firmado antes da vigência da Lei 8.078/90. 2. Dever de cobertura integral da internação em dia anterior à data da cirurgia e dos exames realizados no período pré operatório, estando absolutamente caracterizada a urgência e a necessidade do procedimento face ao alto risco da intervenção cirúrgica. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva para integrar o contrato de adesão. 3. Reembolso dos honorários médicos segundo cálculo baseado na Tabela da AMB (Associação Médica Brasileira) implica em prejuízo ao segurado. Índice referencial que não é atualizado há quatro anos enquanto o consumidor é submetido a reajustes frequentes no seu prêmio. Desequilíbrio na relação contratual. Injusta distribuição de ônus e riscos. 4. Provimento parcial fundado em equidade para arbitrar o reembolso em 75% do total das despesas em honorários profissionais da equipe médica.
SENTENÇA
Vistos os autos.
Trata-se de ação de cobrança movida por Paulo Francisco Simões Duarte contra Golden Cross Seguradora S/A onde o demandante busca complementar o reembolso realizado pela empresa por ocasião de serviços médicos prestados a sua esposa.
A mulher do requerente é associada do plano de saúde e se internou no dia 22 de março para realização no dia seguinte de uma cirurgia delicada no aparelho respiratório. Na véspera foram feitos exames pré operatórios nas instalações da instituição hospitalar.
Realizada a intervenção buscou o requerente o reembolso pelos valores despendidos a título de honorários médicos e de internação hospitalar que foram pagos parcialmente pela ré.
A empresa demandada sustenta ter pago todas as quantias devidas, seguindo as regras do contrato assinado pelas partes e que prevêem o reembolso parcial dos honorários em conformidade com a tabela referencial da Associação Médica Brasileira (AMB). Aduz na peça contestatória que as despesas da internação para o pré operatório não foram cobertas dado ao caráter eletivo da conduta e a desnecessidade de baixa no dia anterior para que os exames fossem realizados.
Este o breve relatório.
Passo ao exame do mérito.
Inicialmente, imperativo é apontar a não incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica entre as partes. O contrato de assistência à saúde foi firmado em 26 de abril de 1989, portanto, um ano antes da entrada em vigor das regras enunciadas pela Lei 8.078/90.
Figura entre as garantias constitucionais fundamentais a prevista no inciso XXXVI do art. 5º da Carta Magna: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Essa previsão alcança toda e qualquer lei infra-constitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Na representação de inconstitucionalidade 1.451, o Ministro José Carlos Moreira Alves afirmou: "Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos - apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal, de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente". Ainda nos países como na França, em que o princípio da irretroatividade é meramente legal e se impõe ao juiz e não ao legislador, não é pacífica a tese de que as leis de ordem pública são retroativas. O doutrinador Roubieur (Le Droit Transitoire - Conflits des lois dans le temps, 2ª ed.., número 38, pág. 417), um dos mais respeitados mestres da teoria do direito intertemporal, após dizer que "essa teoria de retroatividade das leis de ordem pública, sob a forma por que se queira apresentar, deve ser pura e simplesmente rejeitada", com veemência leciona: "A idéia de ordem pública não pode ser posta em oposição ao princípio da não-retroatividade da lei, pelo motivo de que, numa ordem jurídica fundada na lei a não-retroatividade das leis é ela mesma uma das colunas de ordem pública... A lei retroativa é, em princípio, contrária a ordem pública; e, se excepcionalmente o legislador pode comunicar a uma lei a retroatividade, não conviria imaginar que, com isso, ele fortalece a ordem pública; ao contrário, é um fenômeno de anarquia que ele introduz na sociedade, razão por que não deve ser usada a retroatividade senão com a mais extrema reserva". Se este princípio é forte nos países onde o princípio da irretroatividade é meramente legal, com maior razão torna-se irrespondível no Brasil, onde o mesmo princípio encontra guarida na Constituição. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493-0, Distrito Federal, esposou o mesmo entendimento até agora desenvolvido, afirmando às fls. 385: "E mais, na ordem jurídica brasileira... quaisquer normas, sejam elas normas públicas, normas de direito público ou normas de direito privado, sujeitam-se ao princípio da irretroatividade, não sendo acertada a afirmativa no sentido de que, tratando-se de normas públicas, a questão da irretroatividade seria encarada noutros termos". No Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto, Ada Pellegrini e outros, ed. 1991, fls. 667, temos: "Somente os negócios jurídicos celebrados a partir de 11 de março de 1991, inclusive, estarão sob o regime jurídico do CDC". Saliente-se, ainda, que a inaplicabilidade do CDC aos contratos celebrados antes de sua vigência é jurisprudência pacífica e consolidada no Superior Tribunal de Justiça.
A não incidência do Código de Defesa do Consumidor em nenhuma forma constitui obstáculo ao reconhecimento de princípios doutrinários inerentes aos contratos e que devem servir de norte para sua interpretação e aplicação.
No caso concreto o autor firmou contrato de adesão (1) junto à administradora do plano de saúde. A modalidade, conforme melhor doutrina, implica em conteúdo pré-estabelecido, restando à outra somente a possibilidade de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas, sem poder modificá-las substancialmente, ou, então, recusar o contrato e procurar outro fornecedor de bens ou serviços. Assim, os consumidores que desejarem contratar com a empresa já receberão pronta e regulamentada, geralmente em formulários impressos, a relação contratual, seus direitos e obrigações, não havendo negociação individual dos termos. O signatário é mero aderente à vontade da empresa expressa no instrumento contratual massificado. Assim funcionam os planos e seguros de saúde e desta forma se procedeu o negócio entre as partes.
São dois os pontos controvertidos em relação à aplicação do contrato. Reclama o autor que deveria ter sido pago o pré operatório e a integralidade dos honorários médicos.
Quanto ao primeiro pedido, observa-se que o contrato firmado prevê a cobertura de despesas médicas e hospitalares durante a internação do participante, como dispõe a cláusula 5.1 das condições gerais. A internação se deu no Hospital Moinhos de Vento, estabelecimento credenciado pela ré. Tanto que todos os custos relacionados às despesas com a instituição a partir do dia da cirurgia até a alta foram bancados pela demandada. Sustentou em sua peça contestatória a requerida que a esposa do autor "não necessitava internar no dia 22.03 se somente no dia 23.03 no meio da tarde é que foi realizada a cirurgia, ou seja, não havia justificativa para plausível para internar no dia anterior".
É notório que alguém que será submetido a uma cirurgia deve baixar algumas horas para realizar exames e sofrer os primeiros cuidados. No quadro de saúde da paciente foi recomendada a imediata ablação cirúrgica parcial do pulmão, ou seja, em outras palavras, a retirada parcial do orgão. Não é preciso ser médico para afirmar que se trata de intervenção da mais alta gravidade e risco, sendo assim imprescindível que a enferma estivesse internada no mínimo vinte quatro horas antes do procedimento operatório. Impossível seria chegar ao hospital algumas horas antes, trocar de roupa, tirar sangue e dirigir-se para a mesa de cirurgia. Fosse a intervenção simples não seriam necessários sete dias de internação, como se verificou. Prevendo a cobertura total das despesas com exames e outros gastos na vigência da internação deve ser compensado o autor pelo dia de pré operatório. Incompreensível, ainda, a contradição apresentada pela ré que reembolsou a assistência fisiátrica respiratória em pré operatório e não deu cobertura à internação (doc. fl. 29). Não resta dúvida, portanto, sobre o dever da administradora de pagar mais um dia de internação. Não poderia ser diferente, eis que simples interpretação do contrato baseada no princípio da boa-fé objetiva (2). Como paradigma da relação contratual é descrita por Fernando Noronha como "uma regra de conduta, é um dever dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, para, não frustrar a confiança legítima da outra parte" (3). A confiança da relação restou abalada com a não cobertura, ocorrendo uma quebra do dever de lealdade por parte da demandada. O mínimo que se esperava era o bom senso ao deferir o pagamento do pré-operatório quando solicitado pelo requerente. Ao contrário, preferiu não pagar. Bom senso e boa-fé são idéias que não podem andar separadas, sob risco de injustiça (4).
O segundo ponto que se mostra controverso é o valor do reembolso ao autor dos honorários médicos. Reclama ele a integralidade do pagamento. No entanto, a ré informa que este é feito com base no contrato e com o estipulado no contrato, aduzindo o fato de nenhum plano de saúde cobrir totalmente doenças e reembolsar valores integrais em todos os níveis.
Procede em parte a afirmação da demandada. O contrato efetivamente não prevê cobertura integral para honorários médicos. Estabelece, ao contrário, no item 9.1.1 que "para efeitos de reembolso de honorários médicos tomar-se-á, sempre, como base a Tabela de Honorários Médicos da A . M. B. (Associação Médica Brasileira), em vigor na data de atendimento ao beneficiário
A tabela da Associação Médica Brasileira é referencial, repita-se referencial, no atendimento medicinal em todo o país. O contrato da requerida, assim como os de outras empresas do ramo, utiliza-se dos números indicados ali para o cálculo da equação de reembolso. Ademais, trabalha a demandada com as chamadas "US".
Na matemática da ré não está presente o "x" mais importante do cálculo. Este vem a ser o interesse justo e legítimo do beneficiário do plano de saúde. Vejamos. A tabela da associação foi atualizada pela última em 1995 e antes em 1992. As "US" também não sofrem alterações periódicas como a realidade exigiria. E o consumidor? Quantas vezes teve a sua prestação mensal reajustada pela ré ? Interessante é o resultado. Os planos de saúde promovem reajustes freqüentes nos prêmios e o risco é reduzido proporcionalmente mês a mês com a inflação e a não alteração do índice referencial que serve de base para o reembolso ao cliente.
Se a matemática é injusta e nefasta, juridicamente a situação também será reprovável.
É princípio elementar de uma relação contratual a equivalência das prestações. Decorre, basicamente, de influência econômico-financeira e consubstancia-se na premissa de que toda troca de bens ou serviços fundar-se-á sobre o postulado da comutatividade e equilíbrio das prestações (5).
O doutrinador Fernando Noronha em sua obra de sucesso O Direito dos Contratos e Seus Princípios Fundamentais analisa dentro do capítulo dedicado à justiça contratual a questão da equivalência das prestações. Assinala que a justiça contratual substancial objetiva, citando Larenz, implica no princípio objetivo de equivalência entre prestação e contraprestação, quando houver correspondência entre as duas, e na idéia de distribuição eqüitativa de ônus e riscos relacionados com o contrato. Mas merece especial atenção o último conceito:
"O princípio da distribuição equitativa (ou justa) de ônus e riscos, que visa uma equilibrada repartição de benefícios e encargos entre as partes, exerce como lembra Larenz, um domínio de grande alcance no direito legal dispositivo (..) Mas onde o princípio da distribuição equitativa de ônus e riscos hoje em dia se revela especialmente importante é no âmbito dos contratos padronizados e de adesão: empresas industriais, comerciais e de prestação de serviços, quando elaboram os contratos que oferecerão aos clientes aderentes, são levadas, por força do progresso econômico e da luta por melhores condições de competitividade, a transferir para eles quantos encargos e riscos, possíveis e imaginários, seja-lhes permitido e às vezes, mesmo aquele não permitidos". (obra citada, pág. 224)
A empresa ao reembolsar sem considerar a defasagem experimentada entre a edição da tabela e a concretização do risco causa prejuízo ao beneficiário, afetando o princípio da distribuição equitativa de ônus e riscos.
A questão do cálculo prejudicial ao consumidor é muito bem analisada pelo doutrinador Fernão Justen de Oliveira, ex vi:
"No contrato de seguro-saúde, identifica-se a onerosidade excessiva para o segurado através de raciocínio que tenha em conta a existência de um contrato de risco. Esse, precisamente, é o critério definidor do equilíbrio do contrato de seguro-saúde: se o segurado puder escolher as situações de risco que lhe aprouverem, é previsível que somente escolherá aquelas cujo prêmio mensal naturalmente já cobriria os custos eis que a relação entre o custo e o prêmio poderá ser facilmente definida pelo segurador através de cálculos atuariais. Assim, o equilíbrio subsiste enquanto houver possibilidade de o segurador auferir benefício econômico se não ocorrer a condição contratual (o sinistro) e, ao mesmo tempo mas inversamente, suportar prejuízo no caso de superveniência da condição. O evento capaz de determinar o rompimento do equilíbrio desfavoravelmente ao segurado é a manobra do segurador hábil dominador da técnica atuarial tendente a reduzir seu risco a zero, entregando-0 todo ao segurado. O desequilíbrio abusivo estaria configurado em adição de ônus ao segurado e diminuição de ônus ao segurador" (Revista do Consumidor, número 23-24, pág. 146) (grifo nosso).
O caso concreto revela justamente esta manipulação. Pergunta-se: quantas vezes a Golden Cross aumentou suas prestações desde que a tabela da Associação Médica Brasileira foi editada em 1995 ? Qual a inflação do período ? O autor poderá responder facilmente em razão da experiência do seu bolso todo mês.
O equilíbrio na relação prestação e contraprestação é analisada com propriedade em obra espanhola dedicada ao assunto:
"La equivalencia, en su radical sentido, no es sino relación de biunívoca correspondencia entre dos conjuntos formados por el mismo numero de elementos. Se da un criterio de equivalencia cuando entre dos términos coinciden las notas de reflexibilidad, reciprocidad y transitividad. Reflexibilidad identidad, igaualdad refirida a sí mismo; reciprocidad quiere decir simetría o igualdad com el outro; la transitividad entraña común referencia a tercero, com la consecuencia de que dos cosas iguales a una tercera son iguales entre sí". (Jose Javier Lopez Jacoiste, Sobre la Aporia de la Equivalencia Contractual, in Estudios Juridicos en Homenaje al Profesor Federico de Castro, Madrid, Tecnos, 1976, pág. 857).
A doutrina espanhola apresenta a equivalência contratual também como um postulado de justiça:
"El equilibrio en el intercambio de bienes se presenta como una exigencia de la justicia, en concreto de la justicia conmutativa. Dado que los derechos y las pretensiones de la justicia conmutativa están fundados principalmente en contratos, se llama también justicia contractual. Domina especialmente el tráfico civil y por ello com mucho la mayor parte de la actividad diaria de la vida social, precisamente aquella que se ocupa del intercambio de bienes y prestaciones. De aquí se deriva, como dijimos, la denominación de justicia conmutativa o de cambio. Como exige la estricta igualdad de prestación y contraprestación, se denomina justicia compensadora, es decir, la justicia ligada al estricto principio de equivalencia. (..) Desde este nivel, como exigencia de justicia, el principio de equilibrio o equivalencia de las prestaciones cumple una importante función critica de los rigores del formalismo jurídico e influye en las soluciones que como respuestas a problemas el Derecho civil trata de ofrecer. Desde este punto de vista y de una forma desigual, se hace presente en el mundo del Derecho". (La Equivalencia de las Prestaciones en el Derecho Contractual, Luis Ignacio Arechederra Aranzardi, Montecorvo, Madri, 1978, pag. 350).
O professor titular de Direito Constitucional da USP Eros Roberto Grau analisa a questão da equivalência contratual do ponto de vista econômico e financeiro:
"O preço é uma prestação consistente em dinheiro, que corresponde a uma contraprestação de outra natureza. Na medida em que prestação por contraprestação, é expressão de uma equivalência em termos patrimoniais. O que nos contratos de intercâmbio se reclama é precisamente uma equivalência entre prestação e contraprestação, entendida equivalência aí, segundo ainda von IHERING, como a justa proporção entre prestação e contraprestação, o equilíbrio entre ambas, inferido através da experiência, desde o qual os contratantes entram em acordo. Os contratos de intercâmbio, pois, instalam uma relação de equivalência patrimonial entre prestações, relação que configura traço no bojo do vínculo que une as partes contratantes. O rompimento dessa equivalência reclama recomposição, de modo que o equilíbrio inicial entre prestações, desde o qual os contratantes entram em acordo, seja reinstalado". (O Princípio da Equivalência e a Regra do Equilíbrio Econômico e Financeiro dos Contratos, Eros Roberto Grau, Revista do Curso de Mestrado de Direito da UFC< Fortaleza, Ed. UFC, 1988-1989, vol. 7-8, número 2, págs. 78 e 79).
Solucionada a controvérsia quanto aos pontos controvertidos, cabe determinar agora a medida de reembolso a ser feita ao demandante.
A Lei 9.099/95, regulamentadora dos Juizados Especiais Cíveis, prevê no seu artigo 6º a equidade (6) para adotar-se a solução mais justa e equânime ao caso concreto, sempre considerando os princípios sociais da lei.
Com base no permissivo legal entendo ser proporcional e razoável determinar o reembolso dos honorários médicos na ordem de 75 % (setenta e cinco por cento) do valor contratado.
O autor pagou à equipe médica R$ 4.973,00 (quatro mil novecentos e setenta e três reais). Teve reembolsado pela ré R$ 1.975,68 (mil novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e oito centavos). O valor arbitrado de desembolso é da ordem de R$ 3.729,00 (três mil setecentos e vinte nove reais), que descontado o efetivamente pago pela demandada equivale a R$ 1753, 32 (mil setecentos e cinqüenta e três reais e trinta e dois centavos). Acrescido das despesas do primeiro dia de internação não coberto pela ré, ou seja, R$ 1.044,69 (mil e quarenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), o total a ser restituído se eleva para R$ 2.798,01 (dois mil reais setecentos e noventa e oito reais e um centavo).
Finalmente, a idéia de justiça contratual e de equivalência pode ser resumida no pensamento de Jacques Ghestin in Traité de Droit Civil, Les Obligations:
"O essencial para o direito objetivo é que sancione apenas os contratos justos e úteis".
Isso posto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação movida por Paulo Francisco Simões Duarte contra Golden Cross Seguradora S/A, para condenar a ré ao pagamento de R$ 2.798,01 (dois mil setecentos e noventa e oito reais e um centavo), valor corrigido monetariamente pelo IGP-M da Fundação Getúlio Vargas desde o ajuizamento da ação e acrescido de juros legais contados da citação.
Publique-se. Registre-se.
Porto Alegre, 10 de outubro de 1999.
Alexandre Amaral de Aguiar
Juiz Leigo
(1) Chamam-se contratos por adesão aqueles que não resultam de livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra. Escritores mais extremados negam-lhe a natureza contratual, sob o fundamento de que lhe falta a vontade de uma das partes, a qual apenas se submete às imposições da outra. (Instituições de Direito Civil, Caio Mário da Silva Pereira, 3ª ed., Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1994, pág. 50)
(2) A aproximação dos termos ordem econômica boa-fé serve para realçar que esta não é apenas um conceito ético, mas também econômico, ligado à funcionalidade econômica do contrato e a serviço da finalidade econômico-social que o contrato persegue. São dois os lados, ambos iluminados pela boa-fé: externamente, o contrato assume uma função social e é visto como um dos fenômenos integrantes da ordem econômica, nesse contexto visualizado como um fator submetido aos princípios constitucionais da justiça social, solidariedade, livre concorrência, liberdade de iniciativa, etc. , que fornecem os fundamentos para uma intervenção no âmbito da autonomia; internamente, o contrato aparece como o vínculo funcional que estabelece uma planificação econômica entre as partes, às quais incumbe comportar-se de modo a garantir a realização de seus fins e a plena satisfação das expectativas dos participantes do negócio.(A Boa-fé na Relação de Consumo, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Revista Direito do Consumidor, vol. 14, pág. 22).
(3) A preocupação com a boa-fé é plena nos países da Common Law, com destaque para os Estados Unidos. No Uniform Commercial Code, que foi adotado por todos os cinqüenta estados americanos, são três os princípios relativos à boa-fé: Section 1-203: "Every contract or duty within this act imposes na obligation of good faith in its performance or enforcement" (todo contrato ou obrigação no âmbito desta lei impõe uma obrigação de boa-fé no seu adimplemento ou na realização do direito do credor); Section 1-201 (19): "Good Faith means honesty in fact in the conduct or transaction concerned"(boa-fé significa honestidade de fato na conduta ou transação em causa); Section 2-103 (1)(b): "Good faith..means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade" (boa-fé significa honestidade de fato e a observância de razoáveis padrões comerciais de atuação correta no tráfico). Na Inglaterra, não é hábito falar-se em good faith, mas, em compensação, fala-se em fair dealing (atuação correta). (O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, Fernando Noronha, Ed. Saraiva, São Paulo, 1994)
(4) "As cláusulas do contrato devem ser interpretadas segundo as normas do tráfico, de acordo com o que é usual e compatível com a época, com as circunstâncias e com a natureza do contrato. Há que se atentar para o bom senso e, principalmente, para o princípio da boa-fé, segundo o qual o contrato deve ser cumprido e executado de acordo com as justas expectativa das partes". (RJTJRGS 133:362).
(5) Contrato bilateral é aquele em que as partes contratantes têm obrigações recíprocas. Cada contratante é simultaneamente credor e devedor. É-lhe inerente, portanto, a equivalência de prestações, que essas sejam reciprocamente onerosas. Cada parte, ao contratar, deseja uma prestação equivalente à sua. (Da Revisão dos Contratos, Alexandre Kannenberg, Opinio Jure, número 1, jan/jun 1994, Ed. Ulbra, Canoas).
(6) "A Justiça e a equidade são portanto a mesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema é o fato de o equitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e sim um corretivo à justiça legal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta em relação a certos casos particulares. Nestes casos, então, em que é necessário estabelecer regras gerais, mas não é possível fazê-lo completamente, a lei leva em consideração a maioria dos casos, embora não ignore a possibilidade de falha decorrente desta circunstância. E nem por isto a lei é menos correta, pois a falha não é de lei nem do legislador, e sim da natureza do caso particular, pois a natureza da conduta é essencialmente irregular. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicação um caso não previsto por essa regra, então é correto, onde o legislador é omisso e falhou por excesso de simplificação, suprir a omissão, dizendo o que o próprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria incluído em sua lei se houvesse previsto o caso em questão. Por isso o equitativo é justo, e melhor que uma simples espécie de justiça, embora não seja melhor que a justiça irrestrita (mas é melhor que o erro oriundo da natureza irrestrita de seus ditames). Então o equitativo é, por sua natureza, uma correção da lei onde esta é omissa devido à sua generalidade". (Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 32, pág. 393).