JUÍZO DE DIREITO DA 11ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
Processo n.º: 0189188-24.2011.8.19.0001
IMPETRANTE: CARINA WEISZ BRASSAY OLIVEIRA E OUTROS
IMPETRADO: CHEFE DO DEPARTAMENTO ESPECIALIZADO DE FISCALIZAÇÃO DE IPVA, ITD E TAXAS
SENTENÇA
CARINA WEISZ BRASSAY OLIVEIRA E OUTROS impetraram MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, em face do CHEFE DO DEPARTAMENTO ESPECIALIZADO DE FISCALIZAÇÃO DE IPVA, ITD E TAXAS, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ITCMD supostamente incidente sobre a tramitação sucessória dos valores recebidos no inventário nº 7/2010.
Alegou que, em 13/02/2011 foi aberto inventário da Sra. Marguerite Zwirn, cidadã suíça, divorciada e falecida em 1/08/2010 e que os impetrantes na qualidade de legatários declararam o recebimento de sua respectiva parte do legado e deram quitação, sendo então transferido o dinheiro para as contas.
O Estado exige o recolhimento do ITCMD e os impetrantes entendem que existe inconstitucionalidade no art. 9º da Lei Estadual nº 1.427/89, por tratar de matéria cujo tratamento seria reservado à Lei Complementar pela Constituição da República.
Invocaram doutrina e jurisprudência sobre a matéria.
A inicial de fls. 02/12 foi instruída com os documentos de fls. 13/81.
O pedido liminar foi deferido conforme decisão de fls. 84/85.
A autoridade coatora foi notificada (fls. 171) e apresentou informações (fls. 152/167). Em síntese, alegou a inadequação da via eleita – mandado de segurança – em face de lei em tese, e que a impetrante não possui direito líquido e certo. No mérito, sustentou a constitucionalidade da Lei 1.427/89.
Impugnação do Estado às fls.191/199, reiterando as razões apresentadas pela autoridade coatora, requerendo, ao final, a denegação imediata da segurança.
O Ministério Público pugnou pela extinção sem julgamento do mérito, dada a inadmissibilidade de mandado de segurança contra lei em tese (fls. 202/203).
É o relatório.
Decido.
Cuida a hipótese de mandado de segurança, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ITCMD, determinando que o impetrado se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência de ITCMD sobre os valores recebidos no inventário sobre o qual versam os autos.
A preliminarde impossibilidade de utilização do mandado de segurança para impugnação de lei em tese não merece prosperar.
É cabível mandado de segurança contra lei tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial dos contribuintes, o que afasta a aplicação da Súmula 266/STF.
A matéria em debate é muito interessante, tendo em vista a disparidade entre a previsão constitucional e a redação da lei estadual.
Existe discussão judicial acerca da exigibilidade do tributo nessas situações específicas, havendo precedentes favoráveis ao contribuinte. O mestre e ilustre amigo desse magistrado, jurista Ives Gandra da Silva Martins, do qual sou devoto esclareceu com muita precisão a questão e aconselha para a resolução do caso o seguinte:
“Uma sugestão seria a de atribuir a competência ao Estado onde se situar a maior parte dos bens, seguido do critério do ultimo domicílio no Brasil, antes da mudança para o exterior ou, sendo impossível ou inexistente qualquer dos critérios anteriores, o da residência ou domicílio dos donatários ou dos herdeiros ou legatários. Fica a sugestão para o legislador complementar.
O mesmo doutrinador, no artigo citado alhures, sobre a necessidade da lei complementar, publicado anteriormente à referendada obra, também dispôs:
[...] sempre que o direito pátrio tributário depender de compatibilização com o direito estrangeiro, a necessidade de uma regulamentação nacional abrangente impõe a exigência de lei complementar, se a matéria estiver fora de órbita federal – como é o caso -, visto que, pela indissolubilidade da União, tal veículo tem sido considerado desnecessário pela Suprema Corte em algumas “contribuições” federais, pelo simples fato de que não haveria uma multiciplidade de entidades com idêntica competência impositiva.
[...] Sem lei complementar, portanto, não pode ser cobrado o imposto do inciso I do artigo 155 da C.F., nas hipóteses do seu §1º, III, em face da clara subordinação do legislador estadual à disciplina de norma nacional sistematizadora”.
Ora, nesse sentido acompanhamos o posicionamento do doutrinador, uma vez que faltante a lei complementar reguladora da situação jurídica proposta, não pode o Estado legislar, descumprindo a ordem de subordinação e dando origem a diferenciados tratamentos no âmbito nacional. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Uma teoria do tributo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 393.MARTINS, Ives Gandra da Silva. Necessidade de lei complementar para a conformação do imposto de transmissão “Causa Mortis” e por doação de bens e recursos recebidos do exterior – inteligência do artigo 155, §1º, inciso III, da Constituição Federal. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Escrituras, n. 99, 2003. p. 154).
Para corroborar a tese, a Constituição Federal, ao instituir a competência tributária dos Estados para tributar as transmissões causa mortis e doações, expressamente vinculou tal competência à prévia edição de lei complementar quando o doador ou o de cujus fosse residente ou domiciliado no exterior. É o que diz o artigo 155, § 1º, III, “a” e “b”, da Carta Magna:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
(…)§ 1º. O imposto previsto no inciso I:
(…)
III – terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior;b) se o de cujus possuía bens ou teve o seu inventário processado no exterior;” (GRIFO)
Ora, até hoje, entretanto, inexiste tal lei complementar.Logo, qualquer lei estadual que venha estabelecer a incidência do ITCMD sobre valores recebidos gratuitamente do exterior (sejam eles doações, manutenções ou heranças) é inconstitucional ab initio, merecendo ser contestada judicialmente, já havendo, em tal sentido, importantes precedentes nas principais Cortes Estaduais do país.
O Estado do Rio de Janeiro pauta a cobrança do tributo no artigo 9º, III, da Lei Estadual nº 1.427/1989, que dispõe:
Art. 9.º No caso de transmissão de títulos, créditos, ações, quotas, valores e outros bens móveis de qualquer natureza, bem como dos direitos a eles relativos, o imposto é devido ao Estado do Rio de Janeiro se nele tiver domicílio:
I - o doador, ou se nele ocorrer a abertura da sucessão, nos termos da legislação civil;
{redação do Inciso I do Artigo 9.º, alterado pela Lei n.º 5.440/2009, publicada em 06.05.2009, vigente a partir de 05.06.2009}.
II - o donatário, na hipótese em que o doador tenha domicílio ou residência no exterior;
III - o herdeiro ou legatário, se a sucessão tiver sido processada no exterior;
IV - o herdeiro ou legatário, se o de cujus possuía bens, era domiciliado ou residente no exterior, ainda que a sucessão tenha sido processada no País.
Apesar da expressa previsão legal mencionada, a norma é inconstitucional ante o previsto no artigo 155, § 1º, III, a, da Constituição Federal, a qual prescreve a exigência de LEI COMPLEMENTAR NACIONAL, ou seja, editada pelo Congresso Nacional, para regulamentar a incidência do ITCMD sobre bens oriundos do exterior, bem como para delinear a competência dos Estados em relação ao recolhimento do referido tributo.
Não se pode falar em exigência do imposto sobre transmissão de bens oriundos do exterior, como no caso, por não dispor, os Estados, de competência tributária delineada em Lei Complementar de âmbito Nacional.
Ora, inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a matéria, não pode a legislação estadual, sem as balizas de Lei Complementar, exigir mencionado tributo.
O art. 9º, III, da Lei Estadual nº 1.427/89 (que tratou da matéria reservada à lei complementar) no meu entender é inconstitucional, razão pela qual deixo de aplicá-lo.
Ressalto que, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reiterou o entendimento de que é ilegal a cobrança do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) em caso de doação efetuada por doador residente no exterior. O motivo é que inexiste lei complementar federal que admita tal hipótese. Em julgamento do início de dezembro, a 6ª Câmara de Direito Público ainda decretou a inconstitucionalidade da lei do Estado de São Paulo que instituiu a previsão de incidência do imposto.Para os desembargadores, a incidência da cobrança sobre a doação recebida no exterior é inadmissível.
Assim sendo, entendo justo e correto acolher a tese do impetrante.
Poderá o presente processo, já em grau de recurso, caso entendam os eminentes Desembargadores pela inconstitucionalidade ser suspenso, já que a questão, lavrada em acórdão, será remetida ao plenário ou órgão especial em razão do art. 97 da CF.
Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO narrado às tintas da inicial e CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando a decisão initio litis.
Custa, ex lege. Deixo de condenar a impetrante em honorários advocatícios, conforme art. 25, Lei 12.016/09.
Em grau de recurso
P.R.I.
Rio de Janeiro, 13 de junho de 2013.
JOÃO LUIZ AMORIM FRANCO
Juiz de Direito