CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXECUÇÃO CONTRATUAL. IRREGULARIDADES. Indícios não se revestem da robustez exigida para embasar decisões administrativas. É indispensável a instauração de procedimento administrativo investigatório para coleta de provas, com a garantia da ampla defesa e contraditório, de modo a preservar as decisões administrativas de eventuais medidas judiciais que possam, posteriormente, em face de possíveis fragilidades procedimentais, obstar a preservação do interesse público.
CONSULTA
Encaminha-nos Câmara Municipal, por intermédio de seu Presidente, consulta que, após o histórico dos fatos ocorridos em relação à execução de contrato administrativo precedido de procedimento licitatório (de nº ../2012), consubstancia-se no seguinte:
“01 – O fato de que o engenheiro que assinou o projeto básico de engenharia, apresentado pela licitante vencedora, ser o titular da empresa inabilitada em procedimento licitatório anteriormente deflagrado para contratação daquele objeto (elaboração de projeto básico de engenharia), ofende algum princípio constitucional administrativo mormente o da moralidade ?
02 – O proprietário de empresa de engenharia inabilitada pode assinar, como responsável técnico, projeto apresentado pela empresa vencedora da licitação ?
03 – Há alguma ilegalidade nos fatos narrados no histórico acima ? Em caso positivo, qual(is) ? Ainda, em caso positivo, quais as medidas recomendáveis à administração pública para resguardar o erário e os princípios que a regem ?
04 – O que mais de interesse ao caso ?”
O ocorrido seria, segundo consta, resumido conforme segue:
“Trata-se de consulta sobre a legalidade de contrato administrativo oriundo de procedimento licitatório, modalidade Convite, nº ../2012, da Câmara Municipal de ... e contrato dele derivado.
Nos autos do procedimento, consta que foram convidadas seis empresas para participar do certame e, igualmente, foram enviados ofícios, com cópia do edital, para a Associação Comercial de ... e para a Associação dos Engenheiros e Arquitetos de ..
Daquelas convidadas, enviaram propostas apenas duas empresas, a saber: ... – ME e ... – ME.
Em sessão de julgamento e abertura de envelopes, a Comissão apontou erros nos documentos de habilitação apresentados pelas concorrentes e, nos termos da Lei de Licitações, concedeu a elas prazo para apresentar nova documentação de habilitação.
No entanto, e depois da devida intimação, apenas ... – ME apresentou a documentação, sendo a outra empresa, ... – ME, inabilitada.
Como o preço ofertado pela ... – ME estava parelho com aquele praticado pelo mercado, tal empresa sagrou-se vencedora do certame, que encerrou sem quaisquer espécies de impugnação.
Ato contínuo, o contrato foi devidamente firmado e, posteriormente, aditado, para conceder mais prazo para a entrega do projeto, relevando ressaltar que o projeto foi devidamente entregue.
Ocorreu que a Comissão designada para acompanhar a entrega do projeto de arquitetura e engenharia, ao analisar o objeto do contrato, verificou que, assinou, como engenheiro responsável, o Sr. ..., pessoa física que capitaneia a firma individual, concorrente da licitação que alhures foi desabilitada.”
Posteriormente, em anexo a mensagens eletrônicas, encaminhou a Consulente inúmeros documentos destinados a subsidiar a análise do caso.
Merece destaque que, dentre tais documentos, vieram cópias extraídas de outro processo licitatório realizado pela Consulente (de nº .../12), em especial do Parecer nº .../2012, emitido pela sua área jurídica em 27 de fevereiro de 2012.
Referida peça processual, de inegável profundidade e precisão técnico-jurídica, analisa fatos constatados em outro procedimento licitatório realizado para a contratação do mesmo objeto de que tratou o aqui enfocado Convite nº .../2012, reputados como de extrema gravidade e que, em tese, reúnem grandes possibilidades de estar relacionados com a questão ora trazida para análise.
PARECER
A Constituição Federal, dispõe que:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”.
Por seu turno, a doutrina mais abalizada acerca da moralidade administrativa, de autoria do mestre Hely Lopes Meirelles, ensina que[1]:
“2.3.2. Moralidade – A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como `o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração´. Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. (...)” (grifamos).
Certamente, tal preocupação conduziu os servidores públicos integrantes da Comissão de Acompanhamento e Fiscalização dos Serviços previstos no contrato administrativo aqui tratado a consignarem em Ata de Reunião realizada em .. de outubro de 2012 (fls. 226, do processo licitatório), manifestação nos seguintes termos:
“... verificaram no volume espiral denominado Memorial Descritivo, no qual constataram que o `responsável técnico´ pelo Projeto é o engenheiro ... (conforme cópias em anexo), proprietário da empresa ... – ME, única concorrente da empresa ... – ME no procedimento licitatório Convite nº .../2012 (fls. 164). Diante de tal constatação a Comissão de Acompanhamento e Fiscalização dos Serviços de Elaboração de Projeto Básico e Engenharia decidiu suspender a execução do contrato nº .../2012 (fls. 181 a 194) e solicitar ao presidente da Câmara Municipal de ... que solicite pareceres técnicos jurídicos para analisar a legalidade do apurado.”
Identificaram e apontaram os zelosos servidores o indício de possível irregularidade a indicar eventual conluio entre licitantes que participaram do certame que resultou no contrato de prestação de serviços sob seu exame técnico. Esta interpretação encontra respaldo no fato de que dentre a documentação encaminhada vieram as cópias do parecer jurídico nº .../2012 (do processo licitatório nº .../12), que apontou conluio em precedente certame, do qual participou a empresa ora contratada, resultando inclusive em recomendação de comunicação ao Ministério Público Estadual para as apurações eventualmente cabíveis no âmbito de sua competência criminal, conforme se verá à frente.
O exame da documentação encaminhada permite a constatação da existência de alguns aspectos que reclamam atenção, exigindo o efetivo aclaramento dos fatos ocorridos:
a) Consta da Ata da Reunião da Comissão Julgadora do procedimento licitatório aqui enfocado, realizada em 13 de junho de 2012, às 10:15 horas, que “Dando prosseguimento à vistoria dos documentos de habilitação da empresa ... – ME verificou-se que a declaração solicitada pelo item 6.3e do edital estava em desacordo com o solicitado. Dando prosseguimento verificou-se que a empresa ... - ME apresentou documentos em desacordo com o item 5.4 do edital. Neste momento a Comissão julgadora decidiu suspender a licitação” (negritamos);
b) Consta da Ata da Reunião da mesma comissão, realizada na mesma data de 13 de junho, às 17 horas, que “Após a constatação de que a empresa ... – ME estaria inabilitada por não entregar o documento solicitado em conformidade com o item 5.4 do edital (fls. 117) e a empresa ... – ME também estaria inabilitada por não cumprir o item 6.3e) do edital (fls. 152-156), os membros da Comissão Julgadora opinaram por utilizar o artigo 48, § 3º da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações) ... A Comissão Julgadora deliberou, então, no sentido de inabilitar ambas as empresas licitantes e usar as prerrogativas da Lei, abrindo o prazo de 03 (três) dias úteis, após a notificação das empresas para que apresentem a documentação correta” (negritamos);
c) Consta da correspondência inicial que apenas uma das licitantes (“... – ME”) teria apresentado a documentação necessária, restando inabilitada a outra empresa, licitante ... – ME;
d) Apesar da alegação da empresa ... - ME de que o contrato de prestação de serviços de engenharia com o engenheiro ... ter ocorrido em “09 de setembro de 2012” (enquanto a data inserida no instrumento fornecido é “03 de setembro de 2012”), a única data que poderia demonstrar a efetiva época de existência do ajuste é a do reconhecimento cartorário da firma da contratante, certificada em “24/10/2012”, assim como da autenticação de cópia, também em “24OUT2012”;
e) A data da “ART de Obra ou Serviço ....” apresentada pela empresa, relativa à contratação do engenheiro ..., consta ser “11 de outubro de 2012”, mas a autenticação mecânica de recolhimento do valor correspondente ocorreu, efetivamente, em “19/10/2012” (negritamos), que, coincidentemente, é a mesma data em que a Comissão de Acompanhamento e Fiscalização dos Serviços apontou, em reunião realizada às 11 horas, a existência de dúvida quanto à legalidade da participação no engenheiro ... na prestação dos serviços.
Além da existência de elementos que apontam diversas coincidências de procedimento com o certame anterior, os documentos fornecidos pelo contratado não afastam a possibilidade de terem sido elaborados a partir do conhecimento da questão apontada pela comissão, objetivando comprovar vínculos contratuais que justificassem a participação do engenheiro na execução dos serviços. No entanto, nada impede que se demonstre o contrário em apuração adequada, o que a torna indispensável.
Mas, analisados conjuntamente, apresentam indícios da possibilidade de existência de anormalidades na participação dos licitantes, ou seja, do vencedor do certame (contratado posteriormente) e do inabilitado, que depois teria atuado na qualidade de prestador de serviços técnicos ao primeiro.
Merece atenção o fato de tal procedimento situar-se dentro de um quadro que pode indicar existência também de conluio entre outras empresas para participação em procedimentos licitatórios locais, tais como o que segue.
A reforçar tal possibilidade (ocorrência de irregularidades que inquinariam de nulidade o processo licitatório e o contrato dele originado, conforme mencionado anteriormente), encontra-se o contido no Parecer nº .../2012, emitido pela área jurídica da Consulente em 27 de fevereiro de 2012, em processo licitatório realizado (de nº .../12) para execução do mesmo objeto, do qual participou também a empresa aqui contratada (empresa ...) e onde teriam sido constatadas nulidades decorrentes de atos passíves de qualificação como de extrema gravidade, apontados nos seguintes termos:
“(...) Consta ainda, nos autos, os comprovantes de recebimento dos convites, os quais foram enviados apenas pelas empresas ... (fls. 84 e 172), assinado por ...[2]; ... (fls. 85) e ... (fls. 86), ambos assinados por ... e, finalmente, ... (fls. 87), assinado por ....
(...)
Remetidos os autos, requeri à Comissão que abrisse o envelope de fls. 164 (fls. 168), uma vez que o mesmo não era proposta comercial, o que foi acatado (fls. 169). Após a abertura, constatou-se que, no citado envelope, continha a desistência formal, enviada antes da abertura da sessão de julgamento, pois chancelada sob o nº 322/2012, da licitante convidada, ... (fls. 170/175).
(...)
Preliminarmente vislumbro, pelo que dos autos consta, fortes indícios de conluio entre as empresas licitantes, o que é deveras grave, em especial, porque, em tese, constitui conduta tipificada no artigo 90, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Com efeito, verifico às fls. 104 que a licitante, ..., encaminhou declaração solicitando que as intimações relativas ao certame fossem encaminhadas à outra e única empresa que com ela concorria, qual seja, ..., o que causa muita estranheza. Principalmente porque, em tese, as licitantes não sabiam quem seriam suas concorrentes (fls. 26 e 79).
Não bastasse isso, percebe-se que a espécie e tamanho das fontes utilizadas pelas concorrentes, ... e ..., são exatamente iguais, como também, é igual o estilo de redação empregado pelas duas empresas, inclusive com os mesmos erros de grafia e acentuação. Basta observar os documentos trazidos pela ... (fls. 103, 104 e 105) e pela ... (fls. 157, 158 e 153) para constatar tal fato, os quais, frise-se, não se assemelham com os modelos existentes nos anexos do edital (fls. 75/78).
Mas não é só. O documento lavrado pela Zelosa Servidora ... (fls. 88), aponta que, no protocolo, apenas duas empresas apresentaram documentação, sendo uma a ... e, a outra, .... No entanto, como se vê dos autos, a ... trouxe carta de desistência de mais 02 (duas) concorrentes, quais sejam, ... (fls. 163) e ... (fls. 164), o que também causa espécie.
Tais fatos, extraídos dos autos, constituem, s.m.j., fortes indícios de conluio entre as licitantes com o intuito de fazer sagrar-se, como vencedora, a licitante, ..., o que é deveras grave.
Tal consideração ganha corpo através de uma singela análise dos documentos de habilitação trazidos pela ..., pois, não obstante estar expressamente previsto no edital que não seriam aceitas certidões de acervo técnico ou atestados de execução, fiscalização, supervisão, gerenciamento, controle tecnológico ou assessoria técnica em obras (item 6.3 do edital – fls. 33), trouxe, para fins de habilitação técnica, justamente um atestado de execução de obras, o que era expressamente vedado pelo edital, o qual, como sói poderia ocorrer, foi motivo de pronta e oportuna impugnação pela concorrente que, em tese, remanesceria, qual seja, ... (fls. 161).
(...)
Extrai-se dos autos que os orçamentos utilizados para verificar o preço praticado, no mercado consumidor, pelos serviços que se pretende contratar, foram ofertados pela empresas ... (fls. 18), ... (fls. 19/20), ... (fls. 21) e ... (fls. 22/24).
Como já visto, as empresas ... e ... possuem, sabidamente, estreita ligações, pois o sócio da primeira é diretor técnico da segunda (fls. 163). Não bastasse, a ..., como consta no documento acostado às fls. 88, trouxe consigo, na data designada para a abertura dos envelopes, documentos da sociedade empresária, ..., o que indica, s.m.j., que há, também, alguma relação gerencial, ou, quiçá, comercial, entre elas.
Dessa forma, entendo que os preços orçados às fls. 18/24 são imprestáveis para aferir o valor real de mercado do serviço a que se pretende contratar, mas, tão somente, para aferir quanto as empresas acima citadas que, pelo visto, possuem estreita relação comercial, praticam para fornecer os préstimos objeto do certame e, portanto, tal pesquisa, para bem preservar os consagrados princípios constitucionais administrativos da moralidade, impessoalidade e economicidade, deve ser refeita.
(...)
Ante o exposto, entendo que o procedimento licitatório, `Carta Convite nº .../12, que visa contratar a elaboração de projeto básico de engenharia deve ser anulado desde a pesquisa de preços ...
Por seu turno, a Autoridade Administrativa Competente, Senhor Presidente da Câmara Municipal de ..., justificando eventual decisão, porque relevante para fins de futura auditoria do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP, poderá encaminhar cópias destes autos ao Ministério Público do Estado de São Paulo, para que citado Órgão adote as providências pertinentes e cabíveis na respectiva competência criminal. (...)”(negritamos)
Diante da gravidade dos fatos narrados com riqueza de detalhes nesta análise do órgão jurídico local, não se pode afastar sem maior e mais detida averiguação a possibilidade, em tese, de também neste segundo procedimento licitatório, realizado para a obtenção do mesmo objeto e vencido por uma das empresas que participou ativamente dos atos que ensejaram a nulidade do primeiro certame, tenha havido conluio entre os dois únicos partícipes, e coincidentemente, posteriormente aliados na execução de tal objeto.
A semelhança de algumas práticas em ambos procedimentos trazidos ao conhecimento na consulta, teve peso relevante, sem qualquer dúvida, no questionamento realizado pela Comissão de Acompanhamento e Fiscalização dos Serviços.
Relembre-se que a inabilitação do segundo concorrente, ... – ME, decorreu de não adoção, pelo mesmo, de medidas para sanar problemas naquela fase do procedimento. Coincidentemente, a documentação apresentada padecia dos mesmos vícios que afrontaram, na licitação anterior, o mesmo item 6.3 do edital, pela licitante “...”, ensejadora, também, da inabilitação desta naquele certame.
A isto veio se somar o fato de que o titular desta empresa inabilitada, ..., foi contratado pela vencedora para participar, mediante remuneração, da execução do objeto.
Naturalmente, a ligação entre estes fatos ensejaria em qualquer servidor de mediana inteligência e sensibilidade o questionamento quanto à sua regularidade ou irregularidade.
Entretanto, todos os elementos mencionados, somados aos antecedentes relatados no parecer jurídico local, caracterizam-se, por enquanto, no que se apresenta à análise nesta consulta, como indícios, não possuindo ainda a robustez de provas, indispensável para embasar um parecer jurídico conclusivo no caso, assim como lastrear medidas administrativas adequadas e de caráter definitivo.
Isto posto, apresenta-se como inafastável a necessidade de serem determinadas, pela autoridade competente, a instauração de procedimento administrativo investigatório, com a garantia da ampla defesa e contraditório, de modo a preservar posteriormente as decisões administrativas de eventuais medidas judiciais que possam, em face de possíveis fragilidades procedimentais, obstar a preservação do interesse público.
Em face do exposto, em especial do fato de que os elementos fáticos que envolvem a situação posta para a análise não se encontram claramente configurados ou provados em toda sua possível extensão, e sua potencial gravidade, caso sejam confirmados, torna-se despicienda, e mesmo inviável a apreciação das questões objetivas trazidas na consulta, mesmo que em tese, sob pena de ensejar adoção de posicionamentos destituídos de fundamentação, com graves consequências para a Administração e particulares.
É o parecer.
Notas
[1] Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 90/91.
[2] Que firma, também, na qualidade de testemunha, o contrato de prestação de serviços apresentado pela ..., que existiria entre esta e o engenheiro ...