IV. Síntese conclusiva
As considerações até aqui apresentadas permitem condensar as seguintes conclusões:
01. A comprovação da abrangência nacional da entidade depende de simples prova documental a ser examinada pelo próprio Supremo Tribunal;
02. A ANPAF não se apresenta como entidade representativa de classe bem definida, nos termos do que exige a Excelsa Corte (ADI 1.988). Entre seus associados estão Advogados da União, Procuradores Federais, Procuradores da Previdência Social, Procuradores da Fazenda e do Banco Central, sendo certo que as citadas carreiras são representadas por outras associações (de classe definidas), como por exemplo, a Associação Nacional dos Membros das Carreiras da Advocacia-Geral da União – ANAJUR, a Associação Nacional dos Advogados da União – ANAUNI e a Associação Nacional dos Procuradores da Previdência Social – ANPPREV. Não há que se falar, portanto, em homogeneidade de representação. Ora, o Supremo Tribunal Federal na ADI 3381 manifestou-se no sentido de que a heterogeneidade da composição da autora implica a ilegitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. É o que ocorre com a ANPAF.
03. O requisito da pertinência temática, por outro lado, claramente, não foi atendido em razão da evidente distância entre o teor (genérico) da norma impugnada e os objetivos institucionais da entidade de classe em questão. A configuração da pertinência, segundo a jurisprudência da Excelsa Corte, depende da repercussão direta da norma impugnada sobre a esfera jurídica dos interesses específicos da Associação ou de seus filiados. Ora, não há no estatuto objetivo específico, e na hipótese nem faria sentido a sua previsão, que justifique a atuação da autora. A criação de novos Tribunais ou de qualquer novo órgão público sempre implicará reflexo na atividade dos demais órgãos públicos e, claro, dos cidadãos. Mas nem por isso estão referidos órgãos autorizados a exigir a sua aquiescência à manifestação do Poder Constituinte Derivado ou, mesmo, do Legislador. Este é o ônus imposto a todos no Estado Democrático de Direito. Não impressiona, portanto, eventual argumentação no sentido de condicionar a atividade legislativa do Estado à prévia consulta, enquanto condição de validade das normas, dos órgãos do próprio Estado reflexamente afetados. Por fim, importa lembrar que o fato da criação de novos tribunais implicar readequação dos quadros das carreiras de advogados e procuradores não é suficiente para conferir legitimidade à autora no processo de controle abstrato da constitucionalidade. O fato decorre da incidência genérica da Emenda questionada, não importando, de nenhum modo, agressão direta e específica a interesse de classe dos filiados da Autora.
V. Resposta ao Quesito
Frente ao exposto, respondo ao quesito único formulado por ocasião da Consulta da seguinte forma:
Resposta ao quesito:
Não, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Associação Nacional dos Procuradores Federais – ANPAF, claramente, não dispõe de legitimidade para aforar ação direta de inconstitucionalidade contra a Emenda Constitucional n. 73/2013.
É o que me parece, s.m.j.
Curitiba, 3 de outubro de 2013.
Prof. Dr. Tit. Clèmerson Merlin Clève
Notas
[1]Para Arthur de Castilho Neto (Reflexões críticas sobre a ação direta de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, RPGR 2:11-39, Brasília, 1993, p. 39), “[...] merece reparos o dispositivo constitucional que define o elenco de entidades ou pessoas legitimadas para ajuizar a ação direta. Creio – diz ele – que se deva restringir seu uso ao Procurador-Geral da República e aos Poderes de Estado, evitando-se, com isso, a sobrecarga do Judiciário com excessivas ações, intentadas algumas vezes – faço aqui as honrosas ressalvas – por espírito de emulação ou por razões políticas”. Gilmar Ferreira Mendes também teve ocasião de postular a supressão da legitimidade ativa destas entidades (Jurisdição constitucional:o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 142 e 145).
[2] A analogia é com o art. 7º da Lei 9.096/95, verbis: “Art. 7º O partido político, após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil, registra seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral. § 1º Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles.” Confira-se decisão do STF nesse sentido: "Carece de legitimação para propor ação direta de inconstitucionalidade, a entidade de classe que, embora de âmbito estatutário nacional, não tenha representação em, pelo menos, nove estados da federação, nem represente toda a categorial profissional, cujos interesses pretenda tutelar." (ADI 3.617-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 25-5-2011, Plenário, DJE de 1º-7-2011.) Também: ADI 4.149, Rel. Min. Menezes Direito, decisão monocrática, julgamento em 23-9-2008, DJE de 30-9-2008;
[3] ADI 386, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 4-4-1991, DJ 28-6-1991 (sem grifo no original); ADI 3617 AgR/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 25-5-2011, Plenário, DJE de 1º-7-2011.
[4]ADI 108 QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-4-1992, DJ 5-6-1992, sem grifo no original.
[5]A decisão do Ministro Presidente sobre o pedido cautelar deixa consignado o seguinte: "Para comprovar sua regularidade, a entidade-requerente junta procuração com outorga expressa de poderes para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade contra a EC 73/2013 (Doc. 03), comprobante de inscrição e de situação cadastral no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (Doc. 04), cópia de ‘Retificação Parcial de Ata de Assembleia – Ata de Posse da Diretoria da Anpaf para o Biênio 2013-2014 (Doc. 05), termo de posse no cargo de Presidente (Doc. 06), cópia da Carteira de Inscrição do Presidente na Ordem dos Advogados do Brasil (Doc. 07)." ADI 5017 MC/DF, decisão monocrática, Pres. Min. Joaquim Barbosa, decisão em 17-07-2013, DJE de 31-7-2013. p. 4-5.
[6]"Ilegitimidade ativa da autora, entidade que não reúne a qualificação constitucional prevista no art. 103, IX, da CF. A heterogeneidade da composição da autora, conforme expressa disposição estatutária, descaracteriza a condição de representatividade de classe de âmbito nacional: Precedentes do STF." (ADI 3.381, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 6-6-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.) No mesmo sentido: ADI 3.900, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-12-2010, Plenário, DJE de 8-11-2011; ADI 3.805-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-4-2009, Plenário, DJE de 14-8-2009.
[7] O Supremo superou jurisprudência anterior para admitir como membros da entidade de classe também outras associações, reconhecendo, agora, a possibilidade de "associações de associações" serem partes legítimas para a instauração de fiscalização abstrata perante o Tribunal: "Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimação ativa. Entidade de classe de âmbito nacional. Compreensão da 'associação de associações' de classe. Revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. É entidade de classe de âmbito nacional -- como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) -- aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das 'associações de associações de classe', de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade." (ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 12-8-04, DJ de 9-9-05). No mesmo sentido: ADI 2.797 e ADI 2.860, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-9-05, DJ de 19-12-06.
[8]ADI 3787, decisão monocrática em 3-10-2006, DJ de 9-10-2006, sem grifo no original.
[9] "Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa ad causam. CF/1988, art. 103. Rol taxativo. Entidade de classe. Representação institucional de mera fração de determinada categoria funcional. Descaracterização da autora como entidade de classe. Ação direta não conhecida. (...) A CR, ao disciplinar o tema concernente a quem pode ativar, mediante ação direta, a jurisdição constitucional concentrada do STF, ampliou, significativamente, o rol – sempre taxativo – dos que dispõem da titularidade de agir em sede de controle normativo abstrato. Não se qualificam como entidades de classe, para fins de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, aquelas que são constituídas por mera fração de determinada categoria funcional. Precedentes." (ADI 1.875-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-6-2001, Plenário, DJE de 12-12-2008.) No mesmo sentido: ADI 4.473-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 20-6-2012, Plenário, DJE de 1º-8-2012; ADI 4.057, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 26-3-2008, DJE de 2-4-2008; ADI 1.788, rel. p/ o ac. min. Nelson Jobim, julgamento em 5-3-1998, Plenário, DJ de 17-3-2006; ADI 1486-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 12-9-96, Plenário, DJ de 13-12-96, ADI 846-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 8-9-1993, Plenário, DJ de 17-12-1993.
[10]De fato, a exigência de homogeneidade poderia, conforme observa Barroso, produzir efeito inverso, pelo risco de admitir a legitimidade de entidades constituídas por vínculos associativos bastante genéricos, prejudicando uma adequada defesa dos interesses de seus membros. (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed.. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 188)
[11]ADI 3787, citada.
[12]O Supremo já decidiu que a pertinência temática não é dependente de ser, a categoria respectiva, o único segmento social compreendido no âmbito normativo do diploma impugnado (ADI 1590 MC/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-6-1997, DJU 15-8-1997).
[13] ADI 3787, citada.
[14]Algumas considerações feitas nesta manifestação opinativa, especialmente sobre o tema da pertinência temática (configuração jurisprudencial e juridicidade do requisito), já foram trabalhadas no nosso Fiscalização abstrata da constitucionalidade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000. p. 63-70; 138-151.
[15]Sustentava, todavia, Victor Nunes Leal (Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto inexplorado,Anais da VII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Curitiba, Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal, 1978,p. 501) que “[...] a inclusão da representação oferecida pelo Procurador-Geral na competência do STF não exclui (ressalvada, como se disse antes, a representação interventiva) que ele se tenha por competente para processar e julgar representações da demais modalidades e que não provenham do Procurador-Geral. Tais outras representações – desde que oriundas de pessoas, autoridades ou entidades que, no contexto do nosso sistema constitucional, e a juízo da Alta Corte, tenham em grau elevado o dever de velar pela supremacia da Constituição – poderão ser incluídas, por interpretação construtiva, na competência do Supremo Tribunal Federal”. Bastava, segundo o emérito jurista, alteração no Regimento Interno da Excelsa Corte.
[16]“A Constituição Federal, ao indicar os órgãos, entidades e agentes ativamente legitimados para o exercício da ação direta de inconstitucionalidade, fê-lo em rol taxativo, inscrito em seu art. 103, consubstanciador de hipóteses definidas em numerus clausus” (PET 640-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).
[17]Segundo Arthur de Castilho Neto (op. cit., p. 13), “em apenas 4 anos, de 1988 até o final de 1992, foram ajuizadas cerca de 850 ADinconst (abreviatura de ação direta de inconstitucionalidade), um número bastante eloqüente, sobretudo se comparado com as 1.050 representações formuladas perante a Suprema Corte em 25 (!) anos, ou seja, de 1965, quando se admitiu o exame, em tese, da constitucionalidade, até 1988, ano da promulgação da Nova Constituição Federal”.
[18]Segundo Eros Roberto Grau (A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 35), a expressão “inflação legislativa” (...) é de Carnelutti (La morte del diritto: la crisi del diritto, G. Baladore Pallieri et al.,p. 180): “l’analogia, sotto questo aspetto, tra l’inflazione legislativa e l’inflazione monetaria, usata piú volte, è decisiva. La funzione legislativa straripa ormai dell’alveo, nel quale dovrebbe contenersi secondo i principi costituzionali”. A locução foi utilizada por Carnelutti também no artigo La crise della legge, Rivista di Diritto Pubblico, 1930, I, p. 424. A expressão, ainda, foi utilizada por René Savatier (L’inflation juridique et ses consequences, Les dérèglementations, Institut Français de Sciences Administratives, Paris, Economica, 1988), Didier Maus (Inflation juridique et développement des normes, Droit constitutionnel et droit de l’homme, Paris, Economica, 1987) e Rogério Soares (Direito público e sociedade técnica, Coimbra, Atlântida, 1969). No Brasil, a expressão já foi utilizada, entre outros, por Eros Roberto Grau (A ordem...; na verdade, ele prefere utilizar a expressão “inflação normativa”), por este autor (Atividade legislativa do poder executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988, São Paulo, RT, 1993, p. 54) e por Luis Roberto Barroso (O direito constitucional e a efetividade de suas normas, Rio de Janeiro, Renovar, 1990).
[19]ADI 1096 MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-03-1995, DJU 22-09-1995; ADI 1250 MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 22-03-1995, DJU 30-06-1995; ADI 1626 MC/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-08-1997, DJU 26-09-1997.
[20]Milton Flaks, Instrumentos processuais de defesa coletiva, BDA 1:13. Conferir, igualmente, ADI 138, RTJ 133:1.011; ADI 305-RN, RTJ 153:428; ADI 1151-MG, DJU 19-05-1995; ADI 1096-RS, LEX-JSTF 211:54; ADI 1519-AL, julgamento em 06-11-1996; ADin 1464-RJ, DJU 13-12-1996; ADI 1507 MC- AgR /RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 03-02-1997, DJU 06-06-1997.
[21] STF, ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-06-2006, DJ 09-03-2007.
[22]Note-se que a jurisprudência da Corte tem sido construída majoritariamente sobre a legitimidade de ato comissivo dos poderes constituídos. Nada obsta, porém, que o mesmo seja válido para a discussão de constitucionalidade da omissão inconstitucional. Por outro lado, é bem verdade que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não tem tido o mesmo uso da ação direta de inconstitucionalidade genérica, por exemplo. De qualquer maneira, a similitude no tratamento jurídico das ações de controle abstrato, à parte seu objeto de impugnação, é prática do Supremo Tribunal Federal que foi consolidada, em grande parte, na Lei n.º 12.063/2009 (lei que regulamenta o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão). Veja-se, a título de exemplo, decisão do Supremo onde se afirmou a legitimidade de entidade associativa para impugnar omissão legislativa, haja vista as suas finalidades institucionais: "O Tribunal iniciou julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade parcial omissiva e positiva ajuizadas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais-CNPL e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil-OAB contra dispositivos da Lei 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade-ADI e da ação declaratória de constitucionalidade-ADC perante o Supremo Tribunal Federal. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou a alegação de ilegitimidade ativa da CNPL, por entender que a legitimação em tese para a ação direta conferida às confederações sindicais e entidades nacionais de classe, na medida em que as inclui no rol dos sujeitos do processo de controle abstrato de constitucionalidade, constitui prerrogativa, cujo exercício e cuja defesa se inserem, por si mesmos, no âmbito dos fins institucionais da corporação, não havendo, assim, como negar a relação de pertinência entre estes fins e o questionamento da higidez constitucional da lei que dispõe sobre o processo de ação direta e, por conseguinte, o exercício da prerrogativa constitucional de sua instauração." (ADI 2.154 e ADI 2.258, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-2-2007, Informativo 456.)
[23]ADI 1184/DF, julgamento em 22-10-1996, sem grifo no original.
[24]ADI 1.507-MC-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 3-2-1997, Plenário, DJ de 6-6-1997, sem grifo no original.
[25]ADI 4.426-MC, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 17-1-2010, DJE de 1°-2-2011, sem grifo no original. No mesmo sentido: "ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questão constitucional objeto da ação direta, que diz com a demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público da União -- o Federal e o do Distrito Federal." (ADI 2.794, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-12-2006, DJ de 30-3-2007.)
[26]ADI 2.794, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-12-2006, Plenário, DJ de 30-3-2007, sem grifo no original.
[27]ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-2005, Plenário, DJE de 19-9-2008.
[28] ADI 1464/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 13-12-1996.
[29]ADI 3.943, Rel. Min. Carmen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 18-2-2010, DJE de 1º-3-2010, sem grifo no original.
[30]ADI 15, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-6-2007, DJ de 31-8-2007.
[31] Confira-se trecho da mensagem: “Duas razões básicas justificam o veto ao parágrafo único do art. 2º, ambas decorrentes da jurisprudência do Supremo Tribunal em relação ao inciso IX do art. 103 da Constituição. Em primeiro lugar, ao incluir as federações sindicais entre os legitimados para a propositura da ação direta, o dispositivo contraria frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido da ilegitimidade daquelas entidades para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (cf., entre outros, ADIn-MC 689, rel. min. Néri da Silveira; ADIn-MC 772, rel. min. Moreira Alves; ADIn-MC 1.003, rel. min. Celso de Mello). É verdade que a oposição do veto à disposição contida no parágrafo único importará na eliminação do texto na parte em que determina que a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 2º, IX) deverá demonstrar que a pretensão por elas deduzidas tem pertinência direta com os seus objetivos institucionais. Essa eventual lacuna será, certamente, colmatada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, haja vista que tal restrição já foi estabelecida em precedentes daquela Corte (cf., entre outros, ADIn-MC 1.464, rel. min. Moreira Alves; ADIn-MC 1.103, rel. min. Néri da Silveira, Rel. Acórdão Min. Maurício Corrêa; ADIn-MC 1.519, rel. min. Carlos Velloso).” Mensagem de Veto n.º 1.674, de 10 de novembro de 1999, sem grifo no original.
[32] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed.. Coimbra: Almedina, 199. p. 812.
[33]A objetividade do processo é compatível, segundo a jurisprudência do Supremo, com a aplicação parcial das normas do processo subjetivo sobre condições da ação, mais especificamente, possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ativa ou passiva. Na ADI 209/DF (Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 11-09-1998), em que se impugnava Lei do Distrito Federal que regulava parcelamento e aproveitamento do solo urbano, o Supremo afirmou: “Falta possibilidade jurídica à ação proposta, matéria não examinada no referido aresto. E o exame dessa condição da ação deve preceder o da relativa à legitimidade ativa ad causam. Se a ação é juridicamente impossível, não há necessidade de se perquirir quem pode propô-la. Em outras palavras, se a ação não pode ser proposta por ninguém, exatamente porque inadmissível, torna-se dispensável a verificação de sua titularidade”.
[34]“O interesse de agir, se é categoria a que se queira atribuir pertinência ao processo objetivo de controle abstrato de normas, nele há de reduzir-se à existência e à vigência ou subsistência de efeitos da lei questionada, bastante a caracterizar a necessidade da declaração de sua inconstitucionalidade” (ADI 733/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 17-06-1992, DJU 30-06-1995).
[35] STF, ADI 138-8/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 26-5-1993, DJ 21-6-1996.
[36]STF, ADI 138-8/RJ, citada.
[37]KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed.. Coimbra: Arménio Amado, 1969. p. 367. Também: KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo/Brasília: Martins Fontes/UnB, 1990. p. 157.
[38]Na Itália, a jurisprudência pacífica da Corte Constitucional (entre outras, Sentença 111, de 1972, 13 e 151 de 1974, 307 de 1983, 151 de 1986, ord. 81 de 1984, 164 de 1988) é no sentido de que, no juízo de legitimidade constitucional em via principal, as regiões, agindo na tutela de sua própria competência que se afirma violada, podem impugnar as leis do Estado (ou de outras regiões) quando deduzam que são lesivas a sua própria esfera de competência constitucionalmente garantida (Corte Costituzionale, Sentenza 10 marzo 1988 n. 302, Rivista Mensile di Giurisprudenza Giustizia Civile, Milano, a. XXXVIII, p. 1.392, 1988).
[39]ADI 1096-RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 22-09-1995; ADI 1396 MC/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 07-02-1996, DJU 22-03-1996.
[40]ADI 305-RN (RTJ 153:428); ADI1096/RS MC (Rel. Min. Celso de Mello, DJU 22-09-1995); ADI 1151/MG (DJU 19-05-1995); ADI 1996-RS (LEX-JSTF 211:54); ADI 1519 MC/AL (Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 06-11-1996, DJU 13-12-1996).
[41] Conforme disponível no site da Associação: http://www.anpaf.org.br/portal/estatuto/.
[42] ADI 3943, decisão monocrática, citada.
[43]ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-1994, DJ de 17-11-2006.