AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS) – VALOR DO SALÁRIO – FIXAÇÃO – PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE – IMPOSSIBILIDADE – PISO NACIONAL – ADICONAL DE INSALUBRIDADE – ENTENDIMENTOS DIVERGENTES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
CONSULTA
A Secretaria de Saúde do Município de Itapuí apresenta consulta e solicita elaboração de parecer jurídico sobre a constitucionalidade do entendimento da Justiça do Trabalho de Jaú que, através de uma sentença judicial oriunda de uma reclamação trabalhista, alterou o salário de agentes comunitários de saúde (ACS) que atuam junto ao Programa Saúde da Família (PSF), baseada numa portaria do Ministério da Saúde, bem como sobre a obrigatoriedade de eventual pagamento de adicional de insalubridade.
Informa a consulente que mencionada decisão está em fase de execução de sentença, tendo sido o município citado para pagamento ou oposição de embargos no prazo de 30 (trinta) dias.
Acrescenta ainda, que todos os servidores públicos municipais são contratados através de contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mediante prévio concurso público, e que os demais agentes comunitários de saúde estão requerendo, tanto de forma administrativa, como judicial, a extensão da decisão, com o intuito de aumentar o salário inicialmente previsto no edital de concurso.
Assim, faz o órgão municipal as seguintes indagações:
a) Pode portaria do Ministério da Saúde fixar valor de salário para os agentes comunitários de saúde?
b) Pode a Justiça do Trabalho fixar, através de sentença judicial, valor de salário para os agentes comunitários de saúde?
c) Os agentes comunitários de saúde têm direito a receber adicional de insalubridade pelo serviço que é prestado junto ao Programa Saúde da Família (PSF)?
Passo ao respectivo parecer jurídico.
PARECER JURÍDICO
1. Submeto à consideração parecer jurídico decorrente de consulta para analisar os aspectos constitucionais da decisão que alterou salário de agente comunitário de saúde (ACS) com base em portaria do Ministério da Saúde, bem como se é devido adicional de insalubridade a todos os agentes comunitários contratados pelo município.
2. A consulente apresenta sentença proferida pelo juízo da Justiça do Trabalho da 15ª Região[1], comarca de Jaú, que julgou parcialmente procedente o pedido dos reclamantes (5 no total), no sentido de condenar o Município de Itapuí a pagar diferenças salariais entre o salário previsto no edital do concurso público e o valor de incentivo disposto em portaria do Ministério da Saúde[2].
3. O fundamento do juízo trabalhista de primeiro grau assim se resume:
A Portaria n. 3178/2010, do Ministério da Saúde, fixou em R$-714,00 o valor do incentivo financeiro repassado aos municípios para custeio dos incentivos dados aos agentes comunitários de Saúde. Portanto, o reclamado recebeu tal valor e o repasse aos reclamados de importância menor se mostra até mesmo incompreensível.
Assim, se o incentivo é repassado pelo ente federal para o custeio das despesas com os agentes de saúde, o pedido de pagamento das diferenças é procedente, porque para um valor repassado de R$-714,00 perceberam as autoras apenas R$-536,83.
Ante o exposto, para o período de julho/2010 até março de 2011, são devidas as diferenças salariais, para cada autora, entre o valor pago pelo reclamado – R$-536,00 e o repassado pela União – R$-714,00.
4. Certo é, que referida sentença foi confirmada em segundo grau de jurisdição, em 24.04.2013, junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em acórdão proferido no recurso ordinário pela 4ª Turma, 7ª Câmara, tendo como relator o juiz FABIO ALLEGRETTI COOPER.
5. Não se teve notícia da interposição de Recurso de Revista direcionado ao Tribunal Superior do Trabalho (TST), razão pela qual o acórdão transitou em julgado, tendo retornado a reclamação trabalhista à vara de origem para fins de execução de sentença, com homologação de cálculos em 03.07.2014.
6. Diante do trânsito em julgado, restaria a princípio, a interposição pelo município de uma ação rescisória, nos termos do artigo 485 e seguintes do Código de Processo Civil, tendo em vista violação literal de dispositivo legal[3], não tendo transcorrido o prazo de 2 (dois) anos do trânsito em julgado do acórdão[4], ou mesmo embargos à execução com fundamento na inexigibilidade do título – sendo estas primeiras informações uma mera observação, já que o critério de juízo de valor de interposição de ações e defesas judiciais é exclusivo da Secretaria de Negócios Jurídicos do Município.
7. Há que se informar, de antemão, que a mesma Turma (7ª) e Câmara (4ª) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em julgamento proferido em caso idêntico, relacionado ao mesmo Município, houve por bem julgar improcedente o pedido de um agente comunitário de saúde, indeferindo o pedido de recebimento de diferenças salariais com base na mencionada portaria ministerial, em acórdão datado de 23.04.2013, tendo como relator o juiz MARCELO GARCIA NUNES[5].
8. Este é um caso clássico de insegurança jurídica, tendo em vista que para casos idênticos, decisões diferentes, ainda que oriundas da mesma Turma e Câmara de órgão julgador de segundo grau – no caso em tela, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, com acórdãos proferidos de forma distinta na mesma semana, com um dia de diferença.
9. Assim se pronunciou o Tribunal Regional do Trabalho para julgar improcedente o pedido de pagamento de diferenças salariais com base em portaria do Ministério da Saúde a um agente comunitário de saúde do município de Itapuí:
Inconformado com a r. sentença, recorre o reclamado, sustentando, em síntese, ser indevidas as diferenças salariais, ao argumento de que o valor apresentado pelo reclamante a título de salário está previsto em portaria do Ministério da Saúde e não em lei específica.
Aduz que o reclamante prestou concurso público e foi aprovado, ressaltando que o obreiro tinha ciência do valor que seria sua remuneração e o que vem sendo cumprido pelo reclamado.
Aduz que o Judiciário não pode alterar a remuneração de servidor público por decisão judicial. Afirma ser contraditória a r. sentença, por entender que o Juízo reconheceu que a Portaria nº 3.178/2010 do MTE não fixou piso salarial, mas incentivo de custeio, porém, determinou a observância do salário fixado pela Portaria.
Razão lhe assiste.
Efetivamente, a portaria nº 1599/2011 do MTE, que reajustou o valor de incentivo de custeio para manutenção de agentes comunitários de saúde, tem a mesma natureza da portaria nº 3.178/2010, não tendo, pois, estatuído piso salarial para a categoria.
Diante do exposto, este não deve balizar as diferenças salariais deferidas.
10. É incontroverso que os agentes comunitários de saúde (ACS) prestaram concurso público e que no edital havia previsão expressa do salário pelos serviços que seriam prestados, sendo certo que o edital faz lei entre as partes[6].
11. Como no edital há previsão do valor do salário, não pode uma portaria dispor de forma diferente, ao impor valor de remuneração ou salário, até porque não é o ato administrativo adequado para referido mister.
12. De acordo com definição de Hely Lopes Meirelles[7],
Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função assemelhada à da denuncia no processo penal – grifo nosso.
13. Verifica-se, assim, que nos termos da definição acima, não há que se falar em momento algum, que o ato administrativo denominado “portaria” possa aumentar valor de salário ou remuneração de servidor, razão pela qual as decisões judiciais neste sentido contrariam todos os conceitos de direito administrativo, de Administração Pública e das disposições inseridas na Constituição Federal.
14. Somente o paternalismo notório da Justiça do Trabalho em relação ao bem-estar do empregado, impedindo que este se submeta irrestritamente aos comandos do empregador, subordinando-se ao poder econômico, pode explicar o motivo de aumento salarial com suporte em portaria ministerial.
15. Isto porque a Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 37, “caput”, é expresso ao afirmar que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem obediência, primeiramente ao princípio da legalidade.
16. É sabido que a administração somente pode fazer o que a lei autoriza, não estando autorizada a fazer tudo aquilo que ela – a lei – não veda.
17. E, em obediência ao princípio da legalidade, temos a dicção do artigo 37, inciso X da Constituição Federal, que assim dispõe:
A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação da EC 19/98)” – grifo nosso.
18. Na SEÇÃO VIII – DO PROCESSO LEGISLATIVO – SUBSEÇÃO III – DAS LEIS – a Constituição Federal, no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea “a”[8], prevê expressamente que é de iniciativa privativa do Presidente da República, leis que impliquem aumento de remuneração, deixando claro, consequentemente, que somente o Chefe do Poder Executivo (Federal, Estadual e Municipal) é que está autorizado a aumentar remuneração de servidores.
19. De acordo com o comando constitucional vigente, somente lei pode impor aumento de remuneração aos servidores – princípio da reserva legal –, de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo e de ninguém mais – competência privativa ou vinculada –, conforme orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal.
"Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X; art. 51, IV; art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto 1, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Cautelar deferida." (ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-12-2004, Plenário, DJ de 1º-2-2005.) No mesmo sentido: AO 1.420, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-8-2011, Primeira Turma, DJE de 22-8-2011; ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2011, Plenário, DJE de 7-6-2011.
“É da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, lei de criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, bem como a que disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos. Afronta, na espécie, ao disposto no art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição de 1988, o qual se aplica aos Estados‑membros, em razão do princípio da simetria.” (ADI 2.192, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4‑6‑2008, Plenário, DJE de 20‑6‑2008.).
“A iniciativa de projetos de lei que disponham sobre vantagem pessoal concedida a servidores públicos cabe privativamente ao chefe do Poder Executivo. Precedentes. Inviabilidade de emendas que impliquem aumento de despesas a projetos de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo.” (ADI 1.729, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28‑6‑2006, Plenário, DJ de 2‑2‑2007.) No mesmo sentido: ADI 3.176, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 30‑6‑2011, Plenário, DJE de 5‑8‑2011.
“O ato administrativo do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, que deferiu aos seus auditores‑assistentes isonomia de vencimentos com os ocupantes do mesmo cargo no Tribunal de Contas do Município, vulnera o princípio da legalidade e o da iniciativa privativa do chefe do Executivo para deflagrar o processo legislativo sobre remuneração dos servidores públicos. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da decisão administrativa do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas.” (ADI 1.249, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 15‑12‑1997, Plenário, DJ de 20‑2‑1998.).
20. A alteração de salário dos agentes comunitários de saúde (ACS) com fundamento em portaria do Ministério da Saúde e não em lei específica e de competência exclusiva de chefe do Poder Executivo, através de sentença judicial é ainda mais grave e totalmente inconstitucional, violando frontalmente o que preleciona a Constituição Federal, conforme visto acima.
21. Portanto, somente lei específica de iniciativa do Presidente da República ou do Prefeito Municipal é que pode dispor sobre aumento ou fixação de vencimento de servidor público, o que não é o caso concreto tratado neste parecer.
22. Sobre ato administrativo denominado “portaria”, deve-se atentar ainda para sua legalidade, a competência, finalidade e forma, que constituem a essência – infraestrutura – do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, devendo estes requisitos, obrigatoriamente, serem observados para que o ato tenha condições legais de produzir efeitos válidos, o que não é o caso presente, tendo em vista que portaria (forma) não é o ato correto para aumento de salário/remuneração (finalidade), ainda mais quando expedido por ministro da saúde e não chefe do Poder Executivo (competência).
23. Portaria é um ato administrativo que deve obedecer a certos requisitos para sua validade, conforme dito acima no item 22, sendo que no caso trazido para análise não se pode afirmar a existência da competência, pois Ministro da Saúde não tem atribuição legal para fixar salário/remuneração de servidor público – uma vez que esta competência é privativa do alcaíde.
24. Inexistem também finalidade e forma apta ao entendimento judicial – tendo em vista que somente lei pode definir remuneração/salário de servidor, não tendo o ato administrativo em questão o alcance que foi – e vem sendo – dado pela Justiça do Trabalho.
25. Os agentes comunitários de saúde contratados são servidores municipais contratados para trabalharem na Secretaria de Saúde, vinculados ao Programa Saúde da Família (PSF), que conta com repasse mensal do Governo Federal a título de complementação de recursos e não a título de salário, já que este foi determinado pelo chefe do Poder Executivo Municipal, devendo prevalecer o que fora fixado em edital do concurso público.
26. A Lei Federal 11.350/06[9], que regulamentou o § 5º do artigo 198 da Constituição Federal[10], notadamente em seus artigos 2º e 14, assim dispõe:
Art. 2o O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei, dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, na execução das atividades de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional.
Art. 14. O gestor local do SUS responsável pela contratação dos profissionais de que trata esta Lei disporá sobre a criação dos cargos ou empregos públicos e demais aspectos inerentes à atividade, observadas as especificidades locais.
27. Dispõe a Portaria do Ministério da Saúde em debate:
PORTARIA Nº 3.178, DE 19 DE OUTUBRO DE 2010.
Fixa o valor do incentivo de custeio referente à implantação de Agentes Comunitários de Saúde.
O MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições, e Considerando a Política Nacional de Atenção Básica, aprovada pela Portaria Nº 648/GM/MS, de 28 de março de 2006;
Considerando os gastos da gestão municipal com a contratação de Agentes Comunitários de Saúde das estratégias, Agentes Comunitários de Saúde e Saúde da Família, em conformidade à legislação vigente; e
Considerando a necessidade de revisar o valor estabelecido para o incentivo de custeio referente aos Agentes Comunitários de Saúde das estratégias Agentes Comunitários de Saúde e Saúde da Família, definido pela Portaria Nº 2.008/GM/MS, de 1º de setembro de 2009, resolve:
Art. 1º Fixar em R$ 714,00 (setecentos e quatorze reais) por Agente Comunitário de Saúde - ACS, a cada mês, o valor do Incentivo Financeiro referente aos Agentes Comunitários de Saúde das estratégias, Agentes Comunitários de Saúde e Saúde da Família.
§ 1º Estabelecer como base de cálculo do valor a ser transferido aos Municípios e ao Distrito Federal o número de ACS registrados no cadastro de equipes e profissionais do Sistema Nacional de Informação definido para este fim, no mês anterior à respectiva competência financeira.
§ 2º No último trimestre de cada ano será repassada uma parcela extra, calculada com base no número de Agentes Comunitários de Saúde registrados no cadastro de equipes e profissionais do Sistema de Informação definido para este fim, no mês de agosto do ano vigente, multiplicado pelo valor do incentivo fixado no caput deste artigo.
Art. 2º Definir que os recursos orçamentários, de que trata esta Portaria, corram por conta do orçamento do Ministério da Saúde, devendo onerar o Programa de Trabalho 10.301.1214.20. AD - Piso de Atenção Básica - Saúde da Família.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir da competência julho de 2010.
28. Verifica-se que esta fixou valor de incentivo de custeio referente à implantação de Agentes Comunitários de Saúde, considerando “os gastos da gestão municipal com a contratação de Agentes Comunitários de Saúde das estratégias, Agentes Comunitários de Saúde e Saúde da Família”, não dispondo ou informando que fixava novo valor de salário a ser recebido por agente – até porque tal medida seria inconstitucional, conforme visto no item 17-21 deste parecer.
29. O § 1º do artigo 1º da mencionada portaria estabelece que o valor de R$ 714,00 (setecentos e quatorze reais) é base de cálculo do valor a ser transferido aos municípios, já que o Ministério da Saúde faz repasses para complementar o PSF, não impondo um mínimo de salário que deve ser pago a cada agente comunitário.
30. Prefeitura Municipal contrata os agentes para trabalharem na área da saúde (servidores municipais) fixando seu salário quando da publicação do edital e dentro de sua capacidade financeira, sendo certo que o Governo Federal faz repasses mensais ao Poder Executivo a título de incentivo de custeio e não a título de salário mínimo a ser pago aos servidores – já que o salário é de competência municipal.
31. O acórdão que concedeu alteração de salário com base em portaria é inconstitucional e viola a separação dos poderes, princípio encartado na Constituição Federal[11], pois somente o chefe do Poder Executivo é quem pode decidir sobre a oportunidade e conveniência do encaminhamento de lei ao Poder Legislativo sobre o assunto.
32. Deve prevalecer o salário previsto e fixado em edital, já que o a portaria do Ministério da Saúde não fixa o valor mínimo a título de salário para os agentes, mas sim e tão somente valor de repasse complementar de ajuda de custeio.
33. A regra encartada no artigo 37, inciso X da Constituição Federal é de tamanha aplicação, que o Supremo Tribunal Federal já houve por bem determinar através da Súmula 679 que "A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva".
34. Dentro dos contornos constitucionais que o tema merece, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), em recente decisão, datada de 26.03.2014, através da 8ª Turma, tendo como Ministra Relatora Dora Maria da Costa, também entendeu que portarias do Ministro da Saúde que tratam de valor de incentivo não referem a salário ou remuneração, já que esta fixação somente se dá através de lei, de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo[12].
35. Informa o julgado em questão:
Desse modo, inexistindo lei de iniciativa do Poder Executivo que conceda o direito ao incentivo adicional a todos os agentes comunitários de saúde do Município de Juiz de Fora, a concessão da parcela tão somente com base em portaria do Ministério da Saúde efetivamente afronta o art. 61, § 1º, II, “a”, da Constituição Federal – grifo nosso.
36. No mesmo sentido:
“RECURSO DE REVISTA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. DIFERENÇA SALARIAL. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. O chamado Incentivo Financeiro Adicional - mencionado na Portaria nº 1.350/2002, editada pelo Ministério da Saúde objetivou tão somente fixar a destinação da verba a ser repassada aos entes públicos com o objetivo de incrementar ações e projetos direcionados à saúde da população, não se confundindo com a instituição de vantagem pecuniária aos agentes comunitários de saúde, para a qual seria imprescindível expressa autorização legislativa. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR - 1825-12.2012.5.03.0143, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT: 22/11/2013) – grifo nosso.
37. Está claro assim, que as decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, referente aos casos da consulente, afrontam a Constituição Federal, sendo decisões manifestamente inconstitucionais, devendo haver o juízo de valor de se intentar uma ação rescisória visando eventual recurso para o Tribunal Superior do Trabalho (TST).
38. Também, como a sentença está em fase de apresentação de embargos, há que se considerar a possibilidade de embargar a execução, com fundamento no artigo 741, II, parágrafo único do Código de Processo Civil[13], já que existem decisões do STF informando que somente mediante lei específica e de iniciativa do chefe do Poder Executivo é que se pode dar aumento de salário a servidores públicos.
39. Por fim, sobre a questão em debate, importante mencionar que, agora em 17 de junho de 2014, foi sancionada pela Presidente da República a Lei nº 12.994[14], que introduziu o artigo 9º-A à Lei 11.350/2006 (que dispõe sobre os agentes comunitários de saúde) e em seu § 1º dispõe sobre o piso nacional dos agentes comunitários de saúde (ACS), impondo aos demais entes federados e municípios a observância do pagamento mínimo de salário/remuneração.
Art. 9o- A. O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais.
§ 1o O piso salarial profissional nacional dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias é fixado no valor de R$ 1.014,00 (mil e quatorze reais) mensais.
§ 2o A jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas exigida para garantia do piso salarial previsto nesta Lei deverá ser integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas nesta Lei.
40. Assim, verifica-se que agora existe lei específica, de iniciativa da Presidente da República, fixando piso nacional mínimo para os agentes, sendo este o valor que deve ser observado e não portarias do Ministro da Saúde.
41. Na mesma Lei nº 12.994/2014, acrescentou-se ainda o artigo 9º-D que dispõe sobre incentivo financeiro, retirando as portarias e determinando que estes incentivos sejam fixados por decreto do Poder Executivo Federal.
42. Dispõe o texto da lei acima mencionada:
Art. 9º- D. É criado incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias.
§ 1o Para fins do disposto no caput deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto:
I - parâmetros para concessão do incentivo; e
II - valor mensal do incentivo por ente federativo.
43. Ainda que o texto legal refira-se a decreto e não a portaria ministerial para fixação do valor mensal do incentivo, os mesmos fundamentos lançados neste parecer valem, caso a Justiça do Trabalho pretenda impor condenação ao município com o objetivo de aumentar os salários de agentes comunitários de saúde, agora com base em futuros decretos que informem valores mensais de incentivo para custeio do Programa Saúde da Família.
44. Sobre a questão do pagamento de insalubridade aos agentes comunitários de saúde, considero que é notório que os profissionais que atuam na área da saúde recebam mencionado adicional, pois estão permanentemente em contato com agentes biológicos entre outros agentes nocivos.
45. A Constituição da República previu o adicional de insalubridade como um direito social do trabalhador[15], sendo que normas internacionais relativas a trabalho, bem como a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), determinam que “serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”[16].
46. Ainda que os profissionais que atuem no Programa Saúde da Família entendam que seria pacífico o recebimento do adicional de insalubridade, como todos os demais profissionais que atuam na área da saúde, fato é que no Poder Judiciário, a questão novamente é controversa, podendo-se encontrar posicionamentos divergentes no âmbito do próprio Tribunal Superior do Trabalho.
47. Em julgados proferidos em 04.2013 e 09.2013, ambas decisões muito bem fundamentadas, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), decidiu primeiramente pela possibilidade e no segundo pela impossibilidade do recebimento do adicional por parte dos ACS.
48. Transcrevo a ementa do julgado que permitiu o recebimento do adicional de insalubridade, proferido no Recurso de Revista nº 44800-78.2009.5.16.0018:
RECURSO DE REVISTA – MUNICÍPIO DE ARAIOSES - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - TRABALHO REALIZADO NAS RESIDÊNCIAS DOS PACIENTES - CONTATO PERMANENTE COM PESSOAS PORTADORAS DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS – ATIVIDADES NO ATENDIMENTO E ADMINISTRAÇÃO DE MEDICAMENTOS – DEFERIMENTO DA PARCELA INDEPENDENTEMENTE DO LOCAL DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PELO PROFISSIONAL DA SAÚDE. A atuação do agente de saúde comunitário se desenvolve, vez por outra, em ambiente inóspito, tendo em vista que na lida durante o tratamento, reabilitação e manutenção da saúde dos pacientes entra em contato com agentes infectocontagiosos. Portanto, o risco está em todos os locais em que há contato com vírus e bactérias, de tal sorte que, se o contato ocorre em atendimento domiciliar, o risco ali poderá estar presente. Basta, para tanto, citar a hipótese de procedimentos de tratamento, reabilitação e manutenção de paciente portador de hanseníase ou de tuberculose, que se encontra em casa sendo atendido e recebendo periódicas visitas do agente de saúde para administração de medicamentos e acompanhamento. Depreende-se, assim, que o risco existe e não se limita às instalações dos hospitais e das casas de saúde. A saúde é alvo de tratamento em diversas outras situações que não poderiam ser desprestigiadas unicamente por não serem desenvolvidas no ambiente hospitalar. Nesse rol tem-se o atendimento pré-hospitalar móvel (Portaria do Ministério da Saúde nº 2.048, de 5 de novembro de 2002), revelando que nessa situação estão inúmeros profissionais envolvidos que, pelo contato com os agentes biológicos, também fazem jus ao adicional de insalubridade sem que estejam nos hospitais, dentre os quais os médicos intervencionistas, responsáveis pelo atendimento necessário para a reanimação e estabilização do paciente, no local do evento e durante o transporte; os enfermeiros assistenciais, que atuam no atendimento de enfermagem, necessário para as reanimações e estabilização; e os técnicos de enfermagem. O atendimento pré-hospitalar móvel, inclusive, se estende aos feitos com uso de automóveis, aeronaves e embarcações. Portanto, a função desempenhada pela reclamante, agente comunitária de saúde, a coloca em contato com vários tipos de doenças, inclusive as infectocontagiosas, tendo em vista que o trabalho é prestado através de visitas periódicas às pessoas em suas residências, o que envolve conversas, administração de medicamentos, denotando o risco a que está exposta: à ação de vírus e bactérias, eis que se protege apenas com o uniforme e filtro solar, que de nada adiantam em face desses agentes patogênicos. A própria política governamental incentiva e cria as condições para que os atendimentos de saúde sejam, de forma antecipada, realizados nas comunidades e nas residências dos cidadãos, razão pela qual não existe distinção entre os estabelecimentos de saúde, aí incluídas as residências, para a percepção do adicional de insalubridade. Ressalte-se, ainda, que esse entendimento atende, inclusive, à orientação contida na Súmula nº 460 do Excelso Supremo Tribunal Federal, quando dispõe que o adicional de insalubridade “não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social”, o que ocorre na espécie quando se trata de “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes”.
Recurso de revista conhecido e provido.
49. A ementa do julgado é muito esclarecedora sobre o motivo pelos quais se admite o recebimento do adicional de insalubridade pelos agentes comunitários de saúde.
50. No entanto, há que se deixar aqui também transcrita a ementa de julgamento proferido no Recurso de Revista nº 44500-19.2009.5.16.0018, que defende a impossibilidade do recebimento do adicional:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. 1. Nos termos do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-I desta Corte superior, “não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho”. 2. Nesse sentido, a decisão recorrida revela consonância com a jurisprudência desta Corte superior, porquanto consignado expressamente que a atividade desenvolvida pela reclamante na função de agente comunitária de saúde possui natureza predominantemente preventiva, uma vez que se constitui em visitas às famílias, com orientação quanto à prevenção de doenças, e em encaminhamento a postos de saúde, não havendo, portanto, exposição de modo permanente ou intermitente ao contato com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas ou em atividades insalubres, nos termos do Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Precedentes desta Corte superior. 3. Recurso de revista de que não se conhece.
51. Esta segunda decisão, que entendeu pela impossibilidade de pagamento do adicional, parece estar mais alinhada à orientação majoritária do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ainda que a primeira tenha sido muito feliz na fundamentação dos motivos autorizadores do pagamento do adicional[17].
52. Importante deixar assentado que as decisões acima mencionadas, referem-se a um mesmo município, tendo soluções diferentes para casos iguais, em mais um caso clássico de insegurança jurídica, que causa distorções na aplicação prática do direito ao caso concreto, infelizmente – por isto a necessidade real, lógica e imperiosa das aplicações de súmulas vinculantes pelo STF e de recursos representativos da controvérsia pelo STJ, que visam evitar essas distorções ao longo do tempo, pacificando temas.
53. Ainda que este parecer seja somente explicativo e opinativo, sem qualquer pretensão de vincular o administrador público, que é o real detentor do poder discricionário na administração dos bens e do interesse público da comunidade que representa, com a conveniência e oportunidade de melhor decidir, filio-me ao entendimento de que os agentes comunitários de saúde (ACS) recebam o adicional de insalubridade pelos serviços prestados, ainda que fora de unidades de saúde.
54. Se o administrador pretende atuar de forma a evitar distorções e desigualdades para casos análogos, a tendência é que opte pelo pagamento de insalubridade para todos os agentes comunitários de saúde contratados pelo município, salvo melhor juízo.
55. DIANTE DE TUDO O QUE FOI EXPOSTO, passo à resposta das questões que foram, a mim, submetidas pela Secretaria de Saúde do Município de Itapuí:
Sobre o item (a), Pode portaria do Ministério da Saúde fixar valor de salário para os agentes comunitários de saúde?
É inconstitucional e ilegal portaria fixar salário para agentes comunitários de saúde (ACS), pois somente lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo pode dispor e fixar os salários dos servidores públicos municipais.
Sobre o item (b), Pode a Justiça do Trabalho fixar, através de sentença judicial, valor de salário para os agentes comunitários de saúde?
Sentença que fixa salário de servidor com base em portaria ministerial é inconstitucional, violando frontalmente as disposições da Constituição Federal, conforme dito nas fundamentações acima deste parecer.
Sobre o item (c), Os agentes comunitários de saúde têm direito a receber adicional de insalubridade pelo serviço que é prestado junto ao Programa Saúde da Família (PSF)?
O tema é controverso, havendo decisões que aceitam e outras que rejeitam o pagamento do adicional de insalubridade para os agentes comunitários de saúde, sendo que, para se evitar decisões incongruentes para casos idênticos, o chefe do Poder Executivo pode pagar adicional para todos os ACS.
[1] Reclamação trabalhista nº 0001539-08.2011.5.15.0055
[2] Portaria Ministério da Saúde nº 3178/2010.
[3] Artigo 485, inciso V do Código de Processo Civil.
[4] Artigo 495 do Código de Processo Civil.
[5] Reclamação trabalhista nº 0001737-41.2011.5.15.0024.
[6] “O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e administração pública.” (RE 480.129, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-2009.) Vide: RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-2001, Primeira Turma, DJ de 29-6-2001.
[7] Lopes Meirelles, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. Ed. Malheiros. 34ª edição. p. 187.
[8] Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
[9] Regulamenta o § 5o do art. 198 da Constituição, dispõe sobre o aproveitamento de pessoal amparado pelo parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, e dá outras providências.
[10] Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
§ 5º. Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.
[11] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
[12] TST – RR – 1813-95.2012.5.03.0143.
[13] Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
...
II - inexigibilidade do título;
...
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
[14] Altera a Lei no 11.350, de 5 de outubro de 2006, para instituir piso salarial profissional nacional e diretrizes para o plano de carreira dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias.
[15] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
[16] TST – RR – 44800-78.2009.5.16.5.15.0018.
[17] A íntegra das decisões podem ser acessadas diretamente no sítio do Tribunal Superior do Trabalho - http://www.tst.jus.br/ - na opção “pesquisa processual”, digitando o número do processo informado.