Os Militares das Forças Armadas são regidos por regulamentação própria e especial, por consequência, a lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais) somente lhes será aplicável caso não entre em conflito com o referido estatuto militar, uma vez que lei específica prevalece sobre lei geral (lex specialis derrogat lex generalis).
Por conseguinte, deve-se ponderar os dispositivos próprios atinentes a esta carreira.
A Constituição delegou à lei ordinária dispor sobre as formas de ingresso. Detalhe importante pois não há que se falar em inconstitucionalidade de dispositivos de lei que vier a tratar das formas de admissão às Forças Armadas.
Vamos então ao referido diploma previsto no artigo 142, § 3º, X, da CF/88:
X -a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
Ou seja, a própria Constituição remete à Lei Ordinária dispor sobre às Formas de Ingresso consideradas às peculiaridades de suas atividades.
O que pode até ensejar o vínculo sem concurso público caso seja necessário, como já acontece com vários atletas olímpicos que são contratados pelas Forças (instituto da designação) e adquirem à estabilidade após 10 anos de prestação de serviço militar.
Atualmente a lei que regula as formas de ingresso é a nº 6.880/80, mais conhecida como Estatuto dos Militares.
Ciente da "especialidade" do Estatuto Militar, para ficar de fácil entendimento, será feito apenas algumas comparações com o Estatuto do Servidor Público Civil Federal da União com o objetivo apenas de facilitar a compreensão do raciocínio.
O Servidor Público Civil que toma posse em cargo inacumulável, deixará o cargo vago, o que em tese, se fosse feito uma análise apenas do art. 33, VIII da lei nº 8.112/90, poderia gerar a interpretação equivocada da consequente perda do vínculo do servidor com o cargo anterior.
Assim como ocorre nas demais hipóteses tratadas por este artigo, quais sejam, exoneração, demissão, promoção e etc.
Segue o art. 33 da lei nº 8.112/90 que regula as várias hipóteses pelas quais o cargo é declarado vago:
Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:
I - exoneração;
II - demissão;
III - promoção;
IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
V - transferência (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
VI - readaptação;
VII - aposentadoria;
VIII - posse em outro cargo inacumulável;
IX - falecimento.
Como estudo da lei é feita em seu conjunto. A partir do estudo conjugado dos dispositivos do art. 33, VIII c/c com o art. 29, I, tudo da lei nº 8.112/90, pacificou-se que o servidor estável "enquanto não confirmado no estágio probatório do novo cargo não perde o vínculo com o cargo anterior".
A mesma conjugação deve ser feita no caso dos militares a partir do art. 117 c/c com o Art. 3º, § 1º, a, III, tudo da lei nº 6.880/80. (mais a frente vamos voltar à este ponto)
Voltando ao estudo dos efeitos jurídicos da posse em cargo público inacumulável vejamos agora quanto aos militares.
No caso da posse em cargo temporário o militar ficará agregado
A agregação é um instituto muito similar à licença para tratamento de interesse particular, com a diferença que na agregação o vínculo é ainda maior que na licença, pois em alguns casos o militar poderá continuar recebendo a sua remuneração.
Alguns autores ate defendem que o militar tem direito a agregação durante o estágio probatório, pois ele se equipara ao chamado cargo temporário. Mas essa é outra discussão que foge ao escopo deste trabalho.
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR MILITAR NOMEADO EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À AGREGAÇÃO ATÉ O FINAL DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. LIMINAR SATISFATIVA. TRANSCURSO DO PERÍODO. PRETENSÃO SATISFEITA. PERDA DO OBJETO. - Concedida liminar de cunho satisfativo em mandado de segurança impetrado por ex-servidor militar demitido postulando o direito de permanecer agregado ao quadro ativo da corporação até o cumprimento de estágio probatório de cargo público civil para o qual foi nomeado por força de aprovação em concurso público, o transcurso do período probatório esvazia o objeto do mandamus, impondo-se a extinção do processo. - Mandado de Segurança que se julga prejudicado.
(STJ - MS: 4611 DF 1996/0040253-1, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 10/03/1999, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 24.05.1999 p. 90)
A agregação tem um prazo máximo de dois anos e na hipótese do militar não retornar ao seu posto ou graduação, ocorre a transferência para a reserva remunerada proporcional (em termos práticos ele se aposenta proporcionalmente).
No caso da posse em cargo permanente (aquele advindo de concurso público) ele é demitido de ofício e transferido para a reserva não remunerada, passando a compor o universo dos chamados componentes da reserva.
A demissão para os militares tem um sentido diferente da demissão para os civis.
Para os militares tem o mesmo sentido que tem a exoneração para o servidor civil (demissão de offício trata-se na verdade de verdadeira exoneração de offício, pois o que realmente importa são os efeitos jurídicosdo instituto).
E a demissão dos servidores civis tem o mesmo sentido que o licenciamento a bem da disciplina tem para os militares.
Em seguida será exposto o art. 117 da lei nº 6.880/80 que regula as consequências da posse em cargo público inacumulável aos militares:
Art. 117. O oficial da ativa que passar a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente demitido ex officio e transferido para a reserva não remunerada, onde ingressará com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, obedecidos os preceitos do art. 116 no que se refere às indenizações. (Redação dada pela Lei nº 9.297, de 1996)
Diferente do servidor civil que perde totalmente o vínculo com o cargo anterior (somente a partir do estudo do art. 29, inciso I da lei 8.112/90 é que surge o vínculo em alguns casos), pois ele deixa o cargo vago, o praça ou oficial que toma posse em outro cargo, permanente ou temporário, continua militar, seja na reserva remunerada ou não remunerada, e é sujeito ao retorno à ativa, de forma voluntária (reinclusão) ou até compulsória (convocação ou mobilização).
Vamos agora tratar do reingresso nos dois casos, para o servidor federal e para os servidores da pátria denominados militares.
Quanto ao Servidor Público Federal, a lei nº 8.112/90 prevê apenas duas formas de reingresso tratada já no próprio diploma legal, não deixando aberta à administração para dispor de forma discricionária sobre a conveniência do reingresso ou possibilidade de ampliação do universo de ex-servidores aptos ao retorno. (não vamos tratar aqui de outras hipóteses como a reversão do servidor civil)
Seção X
Da Recondução
Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.
Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.
Ou seja, essas duas possibilidades são exclusivas para as hipóteses de inabilitação no estágio probatório de novo cargo ou a reintegração do antigo ocupante e, somente ao servidor estável (inteligência do caput do artigo 29 da lei nº 8.112/90).
Já aos militares, até por uma questão de segurança nacional, com o objetivo de que os comandantes de força possam ter um efetivo mínimo em condições de cumprir as missões impostas pelo art. 142 da constituição, a lei optou por tratar o reingresso de forma ampla e aberta para que a administração militar venha a gerenciar o reingresso dos militares da reserva à ativa, conforme sua conveniência e oportunidade, diferente do Estatuto do Servidor Público Civil Federal.
Para melhor entendimento, segue o disposto no Estatuto Militar sobre o reingresso dos militares da reserva à ativa:
Art. 3º Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.
§ 1º Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:
a) na ativa:
I - os de carreira;
II - os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos;
III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;
Assim sendo, o universo dos militares que podem ser reincluídos é amplo e abrange a todos os militares da reserva, mas a reinclusão não é vinculada, pois o dispositivo é um permissivo legal.
Fugindo ao escopo do tema, caso pela reinclusão voluntária não fosse possível completar o efetivo mínimo, poderia ser utilizado o instituto da convocação ou da mobilização, para de forma compulsória, reingressar à ativa os componentes da reserva. (na convocação e na mobilização o vínculo é temporário, já à reinclusão pressupõem o vínculo permanente)
A reinclusão, seja compulsória ou voluntária é para os militares da reserva.
Para os demais cidadãos Brasileiros há outras três e únicas formas de ingresso originário que são a incorporação, a nomeação e a matrícula.
Voltando ao Inciso III do artigo citado:
a) na ativa
[...]
III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;
Traduzindo em outras palavras o referido dispositivo legal ficaria assim:
O militar da reserva das Forças Armadas pode, por meio do instituto da Reinclusão, da Convocação, da Designação ou da Mobilização retornar à condição de militar da ativa.
Esse dispositivo legal é o poder latente que os Comandantes militares possuem, poder esse não conferido aos administradores de órgãos civis tendo em vista às peculiaridades da profissão militar.
Exclusivo aos Generais encarregados da responsabilidade quanto ao emprego das hostes militares para o efetivo cumprimento das responsabilidades impostas pelo art. 142 da CF/88.
Diferente do estatuto civil, o estatuto militar deixou aberto para que qualquer militar da reserva possa ser reincluído, criando verdadeiro permissivo legal que abre grande margem de discricionariedade aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
Sujeito é claro, em cada caso, a uma análise perante princípios constitucionais como o do concurso público em casos de vínculo permanente com à Força.
Tudo dotado de lógica sensível, pois a formação do militar é longa, no caso dos oficiais chega à 5 anos, e às Forças Armadas possuem carreiras permanentes (inextinguível) e custosas aos cofres públicos, com cifras próximas a um milhão de reais por oficial combatente.
Sendo assim, com uma formação longa e a necessidade permanente de emprego sem possibilidade de interrupção (o que deixaria as portas abertas ao agressor estrangeiro ou a perda da ordem pública), caso o efetivo mínimo esteja comprometido, pode-se fazer uso da reserva da força com o seu consequente retorno à situação de Militar da Ativa, de forma temporária ou permanente.
Em 2006 o Presidente da Republica delegou competência para dispor sobre a reinclusão aos Comandantes das Três Forças.
Abaixo transcreve-se parte do decreto nº 5.751/2006 o qual delegou competência ao Comandante do Exército Brasileiro para disciplinar o Art. 3º, § 1º, a, III da lei nº 6.880/80.
Art. 20. Ao Comandante do Exército, além das atribuições previstas na legislação em vigor e consoante diretrizes do Ministro de Estado da Defesa, incumbe:
[...]
VI - baixar atos relacionados à gestão do pessoal militar e civil do Comando do Exército, além daqueles previstos na legislação em vigor, referentes a:
a) [...]
E) reinclusão de militares;"
Depreende-se a partir de um estudo"sistêmico"da legislação atinente aos militares que é possível ao militar, estável, que tomou posse em outro cargo público civil permanente e foi transferido para a reserva conforme o art. 117 da lei nº 6.880/80, caso ele venha a ser inabilitado no estágio probatório deste novo cargo, pode então retornar à situação de militar da ativa desde que haja o interesse da Força em recompletar os seus efetivos.
Ou seja, é discricionário, diferente do disposto na lei geral, lei nº 8.112/90, no art. 29, inciso I.
A partir do nosso estudo ficou evidente que aos militares não é vedado o seu reingresso com o consequente retorno à situação de militar da ativa.
Ao contrário, essa possibilidade é ampla, mas aberta à discricionariedade conforme o interesse/necessidade da força em decidir.
As carreiras militares (praças e oficiais) não pode de forma alguma serem extintas, ou seja, elas são carreiras permanentes, não pode haver por um" lapso de tempo "se quer a falta de sua existência.
Negar o Poder de reinclusão dos Comandantes das Três Forças seria o mesmo que atentar contra à Soberania Nacional.
Permitir apenas a reinclusão do desertor e do extraviado seria um atentado à segurança do estado de direito.
Dessa forma, como exposto no tópico:
O militar das forças armadas, estável, caso seja transferido para reserva por força de posse em cargo público civil permanente (art. 117 da lei nº 6.880/80), caso venha a ser inabilitado no estágio probatório de novo cargo (de forma própria ou imprópria, a chamada desistência voluntária) pode ser reincluído ( art. 3º, § 1º, a, III, da lei nº 6880/80) desde que a administração militar venha a disciplinar a reinclusão.
O que pode ser feito por meio de uma portaria normativa, por parte do Comandante do Exército, da Marinha ou da Aeronáutica, dotada de generalidade e abstração a partir do art. 117 c/c com o art. 3º, § 1º, a, III, da lei nº 6880/80.
No atual cenário onde cada vez mais cresce a criminalidade no Brasil com o crescente emprego das Forças Armadas somado a lenta e custosa formação de seus componentes humanos, este cenário provavelmente poderá ser atenuado com uso do poder de reinclusão existente nesta instituição.
O que seria uma decisão muito inteligente e eficiente por parte das Forças Armadas.
Adendo:
Insta observar que a reinclusão existe para o militar da reserva.
Mas para ser possível o processamento do militar desertor e do extraviado pelas normas especiais atinentes às Forças Armadas, de forma muito inteligente, o próprio Estatuto criou duas previsões de reinclusão, verdadeiras exceções à regra, uma para o desertor e outra para o extraviado.
Mas por que são exceções?
A resposta esta na própria lei.
A reinclusão existe para os componentes da reserva, mas como o desertor e o extraviado, por força do § 1º do art. 94, da lei. 6.880/80, ficam excluídos do universo dos componentes da reserva, em tese seria impossível o processamento.
Por isso existe duas hipóteses expressas de reinclusão para estes casos (deserção e extravio).
Se não fosse assim, não seria possível o devido processo legal de acordo com as normas castrenses.
Ou seja, o caso de reinclusão do desertor e do extraviado é a exceção, e não a regra, uma vez que a reinclusão existe para os militares da reserva, universo ao qual os militares desertores e extraviados não pertencem!
Vamos transcrever o trecho do Estatuto Castrense:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos: (Vide Decreto nº 2.790, de 1998)
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
§ 1º O militar excluído do serviço ativo e desligado da organização a que estiver vinculado passará a integrar a reserva das Forças Armadas, exceto se incidir em qualquer dos itens II, IV, VI, VIII, IX, X e XI deste artigo ou for licenciado, ex officio , a bem da disciplina.
De acordo com a norma a cima o (militar excluído do serviço ativo... passará a integrar a reserva...) com exceção do desertor e do extraviado dentre outros (exceto se incidir em qualquer dos itens II, IV, VIII, IX [Deserção], X e XI [Extravio]).
Mais uma vez transcreve-ve o art. 3º para ficar claro que a Reinclusão é restrita, com suas exceções, aos militares componentes da reserva das Forças Armadas.
Art. 3º [...]
§ 1º Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:
a) na ativa:
[...]
III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;
Dessarte, para que o desertor e o extraviado fossem reincluídos a eles foi aberto uma" exceção "e possibilitado duas hipóteses de reinclusão a não reservistas.
Mas vamos aos dispositivos legais que tratam deles no Estatuto dos Militares:
Parágrafo único. O reaparecimento de militar extraviado, já excluído do serviço ativo, resultará em sua reinclusão e nova agregação enquanto se apuram as causas que deram origem ao seu afastamento.
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar.
Óbvio ululante, a própria lei não deixa margem à interpretação diversa.
O objetivo dessas duas reinclusões (desertor e extraviado) é para que eles sejam processados de acordo com às normas atinentes à carreira militar.
Trata-se de reinclusão Compulsória, exceção ao Art. 3º, § 1º, a, III, da lei n 6880/80 que prevê a reinclusão voluntária e limitada aos componentes da reserva.
Sendo assim o Estatuto dos Militares não fica encerrado nessas duas opções. Ao contrário, pois elas exorbitam da essência do instituto que é vinculado à reserva, universo os quais não pertencem.
Assim sendo, os Comandantes de Força tem nas mãos um poder incrível para gerenciar os efetivos mínimos de praças e oficiais.
Por exemplo, caso o número de militares de um determinado posto ou graduação, de uma determinada especialidade, estejam abaixo do mínimo necessário, os Comandantes do Exército, da Marinha ou da Aeronáutica podem baixar uma Portaria concedendo o direito de reinclusão às Fileiras da sua força com várias especificações, como por exemplo, de idade limite mínima e máxima, quais postos ou graduações, armas, quadros ou serviços, cursos e ou estágios.
Completado o efetivo o Comandante revoga a portaria.
Um Auditor da Receita Federal, para efeito de exemplo, pode ser suprido em alguns meses com a Realização de um novo concurso público, já um oficial combatente, seja Capitão, Tenente ou Major, seria necessário ao menos 12 anos, 6 anos ou 15 anos respectivamente.
Como forma de manter à Segurança Nacional e às Missões impostas pelo art. 142 da Constituição, foi concedido pelo Estatuto dos Militares o Poder de Reinclusão às Forças Armadas.
Espera-se que se use esse poder com o devido interesse público e que jamais de forma alguma esse poder seja" jogado ao lixo " pela própria instituição.