Lei Ficha Limpa estadual e suas inconstitucionalidades.

DIREITO DE PETIÇÃO - REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AO MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ESTADUAL CONTRA LEI FICHA LIMPA DO ESTADO SANTA CATARINA.

LEI QUE VEDA ACESSO A CARGOS EM COMISSÃO AOS CIDADÃOS QUE INCIDIREM NAS MESMAS HIPÓTESES NORMATIVAS DELINEADAS NA LEI COMPLEMENTAR ELEITORAL N. 135/10.

DISPOSITIVO LEGAL ESTADUAL QUE PREVÊ INACESSIBILIDADE A CARGO EM COMISSÃO AOS CONDENADOS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUE POR DECISÃO COLEGIADA OU TRÂNSITA EM JULGADO, TENHAM SOFRIDO CONDENAÇÃO POR ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS, COM RECONHECIMENTO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E LESÃO AO ERÁRIO.

01.O dispositivo legal estadual é inválido, pois a lei que o estatuiu foi gerada em processo parlamentar com vício de iniciativa – o projeto resultante foi proposto por deputado e não pelo governador - violação aos artigos 61, II, "c", da CF– inconstitucionalidade formal – desvalia completa e integral da Lei estadual n. 15.381/10 – parâmetro idêntico ao estabelecido na Constituição Estadual de SC, artigo 50, § 2º, inciso IV.

02.Igualmente inválido, pois o legislador estadual invadiu competência legislativa da União Federal e procurou inovar dispositivos punitivos da Lei nacional 8.429/92, alterando seus efeitos processuais, conteúdo e extensão de suas penas – violação aos artigos 22, I, c/c 37, § 4º, da Constituição Federal  – inconstitucionalidade orgânica – desvalia parcial e pontual da Lei estadual n. 15.381, de 17 de dezembro de 2010 - parâmetro estabelecido na Constituição Estadual, artigos 8º, caput, c/c 10.

03.Também é inválido, pois seu conteúdo normativo contrasta com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal – violação aos artigos 5º, LIV e LVII, da Constituição Federal  – inconstitucionalidade material – desvalia parcial e pontual da Lei estadual  n.   2010 – jurisprudência do STF aplicável por "analogia juris" - parâmetro estabelecido por remissão na Constituição Estadual, artigo 4º, caput.

04.Outrossim é inválido, pois seu conteúdo normativo contrasta com os princípios constitucionais da segurança jurídica, proteção da confiança, coisa julgada e isonomia – fatos que ensejaram a condenação por improbidade e decisão colegiada que confirmou a sentença de primeiro grau antecederam a entrada em vigor da lei estadual – norma prejudicial estatuída com fins punitivos retroativos - violação aos artigos 5º, caput, e XXXVI da Constituição Federal – inconstitucionalidade material – desvalia pontual da Lei 15.381/10 em seu artigo 1º, letra ´g´." - parâmetro estabelecido por remissão no artigo 4º, caput, e o princípio constitucional da impessoalidade positivado no artigo 16, caput, da Constituição Estadual.

5. O dispositivo ainda é inválido, pois seu conteúdo normativo contrasta com os princípios constitucionais da razoabilidade e da ampla defesa – o comando da norma institui limitação suspensiva de direito de participar da coisa pública "sem dia definido para acabar" e onera a defesa dos acusados excessivamente – institui a "inomeabilidade ou inacessibilidade processual" para cargos públicos - violação aos artigos 5º, LIV e LV da Constituição Federal – inconstitucionalidade material – desvalia pontual da Lei estadual no artigo 1º, letra "g" - parâmetro estabelecido por remissão na Constituição Estadual, artigo 4º, caput.

EXCELENTÍSSIMO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Ruy Samuel Espíndola, cidadão brasileiro, casado, Advogado, inscrito na OAB/SC 9189, Mestre em Direito Público pela UFSC, Professor de Direito Constitucional, Processo Constitucional e Direito Eleitoral de pós-graduação lato sensu, & Rodrigo Valgas dos Santos, cidadão brasileiro, casado, Advogado, inscrito na OAB/SC 10.006, Mestre em Direito do Estado pela UFPR, Professor de Direito Administrativo de graduação e pós-graduação lato sensu, ambos com endereço profissional a Rua Felipe Schmidt, n. 249, sala 503, Centro, Florianópolis, SC, 88.010-902, em seus nomes próprios e no interesse coletivo de respeito às Leis válidas e à Constituição da República e seu sistema de direitos fundamentais, assim como ao respeito à Constituição Estadual (informando, por dever de lealdade, que são advogados de defesa nos autos de inquérito civil público n. 0620110013651, que tramita na 27ª Promotoria desta Capital, nos quais se discutem as teses adiante apresentadas), veem, mui respeitosamente, com fundamento no artigo 5º, XXXIV, letra "a", da Constituição Federal e nas atribuições ministeriais previstas nos artigos 82, §§ 3º e 4º ^[01] da Lei Orgânica do Ministério Público de SC e nas prerrogativas advocatícias descritas no 7°, XI ^[02], do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94),

Em face da Lei catarinense n. 15.381 de 20 de dezembro de 2010 (lei ficha limpa estadual), notadamente seu artigo 1º, letra "g", que assim dispõe:

"Art. 1º Fica vedada a nomeação para cargos em comissão no âmbito dos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e do Tribunal de Contas do Estado às pessoas inseridas nas seguintes hipóteses:

(...)

g) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;"

01.Referida lei estadual, tanto na inteireza de seu teor, quanto na especificidade da alínea apontada, foi adequadamente valorada em suas inconstitucionalidades em substanciosa defesa apresentada pelos Requerentes, nos autos de inquérito civil público n. 0620110013651, que tramita na 27ª Promotoria desta Capital.

02.Imaginavam, inclusive, que a DD. Vigésima Sétima Promotoria desta Capital, ao tomar conhecimento das teses referidas, de ofício comunicaria à Vossa Excelência, para os fins do inciso III ^[03], do artigo 85 da Constituição Estadual de Santa Catarina.

03.Todavia, assim não ocorreu, como é de conhecimento público. Pois com base nesta lei inconstitucional, tenciona a aludida e digna Promotoria afastar do posto de Presidente da SCGás, o senhor Altamir José Paes, através de recomendação ministerial.

04.Assim, para evitarmos que outras pessoas sejam lesadas com a aplicação de lei flagrantemente inconstitucional, é que apresentamos, por dever de ciência e dever advocatício, ao elevado conhecimento de Vossa Excelência nossas razões cívicas que denunciam as inconstitucionalidades que podem ser enquadradas em parâmetros normativos constitucionais estaduais, para fins de instauração de controle concentrado de constitucionalidade perante a Corte Constitucional Catarinense, mediante a propositura, por esta legitimada Procuradoria Geral de Justiça, de ação direta de inconstitucionalidade estadual.

05.As teses de inconstitucionalidades materiais, formal e orgânica apresentadas à Vigésima Sétima Promotoria, serão aqui reproduzidas, integralmente, por darem substrato ao presente requerimento, e por destacarem o aspecto objetivo, transcendente, de elevado interesse público geral desta representação.

06.Com propriedade, demonstram as teses adiante expostas que a "lei ficha limpa estadual" violou, além de normas constitucionais federais, as seguintes normas estabelecidas na Constituição Catarinense: artigos 4º, caput ^[04], 8º ^[05], 50, § 2º, inciso IV ^[06], além dos princípios da legalidade, separação de poderes, princípio federalista no que concerne a repartição de competências legislativas (artigos 8º c/c 10 ^[07], da CESC), princípios estes que constam da narrativa constitucional estadual por remissão do Constituinte barriga-verde (artigos 1º, caput ^[08], e 4º, caput, da CESC), e que servem de parâmetro em eventual adin perante a Corte Constitucional Estadual.

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7. Mutatis mutandis, tendo em conta os adequados parâmetros constitucionais estaduais para fins de estabelecer jurisdição constitucional estadual ^[09], as teses desenvolvidas adiante, vão assim sumariadas:

"2)  O dispositivo legal estadual é inválido, pois o legislador estadual invadiu competência legislativa da União Federal e procurou inovar dispositivos punitivos da Lei nacional 8.429/92, alterando seus efeitos processuais, conteúdo e extensão de suas penas – violação aos artigos 22, I, c/c 37, § 4º, da Constituição Federal  – inconstitucionalidade orgânica – desvalia parcial e pontual da Lei estadual n. 15.381, de 17 de dezembro de 2010 - parâmetro estabelecido na Constituição Estadual, artigos 8º, caput, c/c 10.

"3) O dispositivo legal estadual é inválido, pois seu conteúdo normativo contrasta com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal – violação aos artigos 5º, LIV e LVII, da Constituição Federal  – inconstitucionalidade material – desvalia parcial e pontual da Lei estadual  n.   2010 – jurisprudência do STF aplicável por "analogia juris" - parâmetro estabelecido por remissão na Constituição Estadual, artigo 4º, caput.

"4) O dispositivo legal estadual é inválido, pois seu conteúdo normativo contrasta com os princípios constitucionais da segurança jurídica, proteção da confiança, coisa julgada e isonomia – fatos que ensejaram a condenação por improbidade e decisão colegiada que confirmou a sentença de primeiro grau antecederam a entrada em vigor da lei estadual – norma prejudicial estatuída com fins punitivos retroativos - violação aos artigos 5º, caput, e XXXVI da Constituição Federal – inconstitucionalidade material – desvalia pontual da Lei 15.381/10 em seu artigo 1º, letra ´g´." - parâmetro estabelecido por remissão no artigo 4º, caput, e o princípio constitucional da impessoalidade positivado no artigo 16, caput, da Constituição Estadual.

5) O dispositivo legal estadual é inválido, pois seu conteúdo normativo contrasta com os princípios constitucionais da razoabilidade e da ampla defesa – o comando da norma institui limitação suspensiva de direito de participar da coisa pública "sem dia definido para acabar" e onera a defesa dos acusados excessivamente – institui a "inomeabilidade ou inacessibilidade processual" para cargos públicos - violação aos artigos 5º, LIV e LV da Constituição Federal – inconstitucionalidade material – desvalia pontual da Lei estadual no artigo 1º, letra "g" - parâmetro estabelecido por remissão na Constituição Estadual, artigo 4º, caput.

8. Por certo que referidas teses tem apenas a qualidade de elucidar sob certos pontos de vista, as inconstitucionalidades denunciadas nesta representação. Todavia, o elevado tirocínio deste gabaritado Órgão Chefe do Parquet estadual fará ao seu tempo e modo, o preciso juízo de constitucionalidade que lhe é curial e esperado.

9. Diante das razões aqui expressas e das razões apresentadas no arrazoado anexo, pede seja esta representação autuada, processada e acolhida para o fim de convencer ao Ministério Público catarinense da necessidade, oportunidade, legitimidade e justiça do aforamento de Adin estadual contra a Lei catarinense n. 15.381/10, notadamente de seu artigo 1º, letra "g", cumulada com pedido de suspensão liminar da lei e do dispositivo em foco, inaudita altera pars, pelos prejuízos que estão afetando não só a ordem jurídica nacional e estadual, em termos objetivos, mas pelos malefícios que poderão acometer a inúmeros servidores ou empregados públicos do Estado de SC, como já esta a "vitimar" Altamir José Paes, ilustre Presidente da SCGás.

10. Igualmente, solicitam, como cidadãos, que a título de prevenção de injustiças com a aplicação da Lei inconstitucional, proceda o digno Parquet com a suspensão, intra Ministério Público catarinense, de todos os procedimentos em curso que tenha por fim aplicá-la, sem a atenção para as teses adiante expostas e agora submetidas à elevada consideração de Vossa Excelência.

Nestes Termos,

Pedem Deferimento.

Florianópolis, SC, 19 de setembro de 2011.

Ruy Samuel Espíndola

Advogado - OAB/SC 9.189

Rodrigo Valgas dos Santos

Advogado - OAB/SC 10.006

RAZÕES QUE ESCLARECEM AS MANIFESTAS INCONSTITUCIONALIDADES MATERIAIS, ORGÂNICA E FORMAL DA LEI FICHA LIMPA CATARINENSE

1)  O dispositivo legal estadual é inválido, pois a lei que o estatuiu foi gerada em processo parlamentar com vício de iniciativa – o projeto resultante foi proposto por deputado e não pelo governador - violação aos artigos 61, II, "c", da Constituição Federal – inconstitucionalidade formal – desvalia completa e integral da Lei estadual n. 15.381/10 – parâmetro idêntico ao estabelecido na Constituição Estadual, artigo 50, § 2º, inciso IV.

01. O projeto que resultou não lei ficha limpa estadual é inconstitucional, pois é fruto de iniciativa parlamentar, e não de iniciativa do Executivo, como exigem, para tema de provimento em cargos públicos, a Constituição Federal e a Constituição Estadual. Há flagrante vício de iniciativa, de origem do projeto. E assim todos os seus dispositivos, transformados na lei estadual n. 15.381/10, não tem validade. Há na espécie legislativa em crítica, o que se chama de inconstitucionalidade formal ^[10].

02. Para entender a inconstitucionalidade em foco, precisamos relembrar o significado jurídico de provimento: provimento é o "ato de designação de alguém para titularizar cargo público", segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 308). Para Carmem Lúcia Antunes Rocha, "provimento de cargo público é o suprimento formal da necessidade pública havida e demonstrada na sua vacância, conferindo-se a alguém a condição de titular responsável pelo desempenho das atribuições e das funções que lhe são inerentes." (Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 169.)

03. Legislar sobre provimento, então, é normatizar as regras que definem o acesso aos cargos públicos, é legislar sobre "acessibilidade" aos cargos públicos.

04. A regra parâmetro federal violada, foi à constante do seguinte dispositivo constitucional que integra processo legislativo, portanto, de observância obrigatória para os Estados Membros:

"Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II - disponham sobre:

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

Igual norma está reproduzida como parâmetro para adin estadual no artigo 50, § 2º, V, da CESC:

I - na hipótese do art. 9°, (...) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, (...);

II - na hipótese do art. 10, (...), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, (...);

III - na hipótese do art. 11, (...) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, (...).

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

10. A lei federal condiciona a perda do cargo, ao trânsito em julgado da condenação, desde que a sentença tenha imposto tal pena. Pois alguém pode ter direitos políticos suspensos, sem perda do cargo!

11. A lei estadual ficha limpa, por sua vez, cria regra jurídica que só poderia ser criada por lei federal e para todos os brasileiros. O inacesso ao cargo público não está entre as penas da lei de improbidade. Apenas a perda do cargo. E só se pode dar tal perda, por sentença judicial, que contenha esse elemento em seu campo decisório.

12. Assim, quem estiver na situação de condenado por improbidade sem trânsito em julgado, e for ameaçado de ser impedido de assumir cargo em comissão no estado de SC, deve alegar, com serenidade, que tal regra viola as competências legislativas da união. Invade competência em matéria de improbidade, que é tarefa penal legislativa da União. Invade esfera legiferante cabível à União, e sem competência do Estado. Trata-se da chamada inconstitucionalidade orgânica! Pois a norma objeto do artigo 1º, letra "g", da Lei estadual n. 15.381/10, viola as normas parâmetros dos artigos 22, I, c/c 37, § 4º, da Constituição Federal e os artigos 8º e 10 da CESC.

13. A norma objeto do artigo 1º, letra "g", da Lei estadual n. 15.381/10, viola as normas parâmetros dos artigos 5º, LIV e LVII, da Constituição Federal e artigo 4º, caput, da CESC. Há inconstitucionalidade material por violação das normas que tratam da presunção de inocência e do devido processo legal.

14. Isso por que prevê efeito ablador de direito, sem que haja trânsito em julgado de comando condenatório. E efeito tomado a partir de se reconhecer, sem definitividade, sem trânsito em julgado, a situação de condenado.

15. Foi violado, pela lei estadual, o princípio da presunção de inocência, que não contém sua aplicação só na esfera penal, como conquista da Ciência Jurídica contemporânea.

16. E essa inconstitucionalidade trouxe outro grande inconveniente ideológico: os defensores "da constitucionalidade" e "da bondade da lei ficha limpa teem tomado posições de "conveniência e oportunidade", mesmo contra consagradas posições na Teoria do Direito e na Ciência Jurídica em geral. Eles dizem que esse princípio, o da presunção de inocência, só teria aplicação na esfera do Direito Penal. E o fazem "apenas" para defender a lei, com argumento indefensável perante o tribunal da razão e da ciência.

17. Ora, é conquista da civilidade e da Ciência jurídica dela resultante, que tal princípio tem aplicação em todos os ramos do Direito onde haja atividade sancionadora, função punitiva. Tanto que se fala, hoje, de Direito Sancionador para abarcar amplas esferas para além do Direito Penal, que, todavia, pressupõe a Ciência Penal como o grande arquétipo, a grande luz, o grande caminho que orienta a aplicação das penas em todas as áreas do Direito.

18. Podem querer dizer os apologistas da "moral por sobre o direito" que inacessibilidade não seria pena, sanção, restrição punitiva a direito. Por tanto, o princípio da presunção de inocência não lhe poderia emprestar qualquer favor. Inacessibilidade da lei estadual seria "mero requisito" para se prover cargo público em comissão no executivo catarinense, aferível na data de posse de cada agente. Ademais, para o discurso moralista o direito político de participar da coisa pública, por meio de cargos políticos sem concurso, deve curvar-se ao interesse público, ao interesse social de barrar "pessoas" moralmente espúrias.

19. Para esse entendimento, o direito fundamental político de participar da coisa pública (liberdade-participação) não seria garantia dos indivíduos, garantia fundamental, apenas interesse público moldado pela opinião pública majoritária, e momentaneamente dominante, que, em dado momento histórico, define o que é interesse público e o que deve ser "moralmente imposto", nem sempre ouvindo a "vontade de constituição" (Konrad Hesse) ou o "sentimento constitucional" (Pablo Lucas Verdu).

20. Esse tipo de discurso não pode ser aceito pelo Ministério Público defensor do regime democrático e do sistema de direitos fundamentais.

21. Para corroborar nossa assertiva, trazemos recentes precedentes do STF, em que o Ministro Celso de Mello, em luminar decisão, afirma, que para prover cargos por concurso público, não se pode obstruir, por lei ou edital, o direito de inscrição ou de investidura com base em questões criminais ou de improbidade ainda não transitadas em julgado.

22. Assim, vão as longas razões do voto, que servem como luva ao caso em foco: