EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Processo n° xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Reclamante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Reclamado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito público interno, já regularmente qualificada nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu procurador que esta subscreve, interpor RECURSO ORDINÁRIO em face da respeitável sentença de mérito que julgou procedente em parte a presente demanda, o que faz com arrimo nos artigos 893, II e 895 ambos da CLT e demais dispositivos legais pertinentes, requerendo que seja os presentes autos remetidos à superior instância para julgamento.
Termos em que pede deferimento.
(Local, data)
Agnelo Baltazar Tenório Férrer
Procurador Municipal
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO
Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Recorrido: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Procedência: Vara do Trabalho de XXXXXXXXXXX
COLENDO TRIBUNAL:
O presente recurso volta-se contra a respeitável sentença proferida pela Douta Vara do Trabalho de XXXXXXXXXXX, que julgou procedente em parte a Reclamação Trabalhista em epígrafe, para condenar o Reclamado ao pagamento de direitos postulados na inicial.
De início, registre-se que, como veremos, não há qualquer documentação no setor de recursos humanos do Município de XXXXXXXXXXX que ateste a existência da relação de trabalho que o reclamante/recorrido alega existir. Ainda, deve ser dito inicialmente que a reclamação trabalhista ora recorrido tem por demandado pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, o Município de XXXXXXXXXXX, de forma que os valores condenatórios tratar-se-ão de erário público. Logo, pelo fato de estar presente o interesse público, a sentença que eventualmente venha a estribar uma condenação deve estar muito bem arrima, apontando, sem a menor sombra de dúvida, os elementos de convicção provatórios que foram colhidos durante a instrução processual. Elementos estes que, como veremos, não foram apontados na sentença que julgou a presente reclamação trabalhista.
Assim, apesar sempre agir com costumeiro acerto, o Juízo de primeiro grau, no presente caso concreto, não atentou para algumas situações, as quais estão sendo agora apresentadas a este EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL.
Referido decisum, no entanto, não há de prosperar, eis que não condiz com a realidade dos fatos, os quais passaremos a expor:
I – DOS FATOS
Senhores Desembargadores, o recorrido ingressou com reclamação trabalhista em face do Município recorrente, alegando que trabalhou para a reclamada durante o período de xxxxxxxxxxxxxxxxx, período em que exerceu a função de serviçal.
Alega, ainda, que fora demitida indevidamente sem justa causa, sem ter sido efetuado o pagamento de vários direitos trabalhistas correspondente ao período trabalhado. Destarte, requer a condenação do Município de XXXXXXXXXXX no que se refere ao FGTS.
Em sede de preliminar à contestação, o recorrente alegou incompetência absoluta da Justiça Obreira, alegando que a competência para julgar o presente feito é da Justiça Comum. Na defesa de mérito, o recorrente alegou que desconhece que a reclamante/recorrida tenha trabalhado para este. Conforme se faz prova mediante a CERTIDÃO acostada, emitida pelo Departamento de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de XXXXXXXXXXX, e subscrita pelo Secretário Municipal de Administração, nada há nesta municipalidade que aponte no sentido de a reclamante tenha trabalhado para tal ente público.
Na audiência, fora colhida de testemunhas e o interrogatório da reclamante. Nenhuma outra prova fora apresentada em audiência.
Na sentença de mérito, ora atacada, o MM Juiz do Trabalho rejeitou a preliminar de incompetência absoluta arguida. No mérito, reconheceu o vínculo empregatício entre as partes, declarando sua nulidade parcial em face do ingresso sem concurso público após a Constituição Federal de 1988, condenando o recorrente à indenização correspondente aos depósitos de FGTS do pacto laboral e fazer a anotação do período clandestino reconhecido na decisão recorrida, além de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias.
Esta é a síntese fática e jurídica da presente lide trabalhista que ora se recorre a este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho. Destarte, por entender que esta Augusta Corte é expoente na Jurisdição Trabalhista Nacional, pugnamos pela reforma da decisão ora atacada, para que, desta feita, seja aplicado o Direito ao caso concreto, devendo, para tanto, ser considerada as razões abaixo explanadas:
II – DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA
O recorrente, na peça de defesa, em sede de preliminar, argüiu a incompetência absoluta da Justiça Obreira, requerendo que o presente feito seja remetido para a Justiça Comum.
O MM. Juiz Trabalho, em sua augusta sentença, rejeitou a preliminar, como dito. No entanto, tal entendimento não merece prosperar.
Nobres Desembargadores, ainda sem querer fazer qualquer defesa de mérito, deve ser observado que caso a relação alegada pela reclamante tenha existido, o que não existiu, a mesma tratar-se-ia de um contrato de caráter jurídico-administrativo.
E não poderia ser de outra forma. Quando, supostamente, a reclamante se propôs a manter uma relação com a Administração Pública Municipal, deveria ele saber que esta mesma relação era regida pelos postulados do Direito Administrativo.
Eméritos Julgadores de Segundo Grau, a relação a qual originou a presente demanda, se é que de fato existiu, originou-se de um contrato nulo, por ofender o Princípio Constitucional do Concurso Público, entre a Administração Pública e o recorrido. Desta feita, não obstante seja nulo, tal contrato não perdeu seu caráter de contrato administrativo, como dito, sendo por tal motivo, competência da Justiça Comum julgar tal lide, e não da Justiça Especializada do Trabalho.
São justamente neste sentido os recentes entendimentos do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o qual entende que as situações como a em espeque têm caráter jurídico-administrativo, sendo, por tanto, competência da Justiça Comum. Destarte, vale ser trazido à baila tais entendimentos jurisprudenciais do Pretório Excelso, in verbis:
Em conclusão, o Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental e julgou procedente reclamação ajuizada pelo Município de São Miguel do Guamá - PA, para deslocar para a Justiça Comum ações em trâmite na Justiça do Trabalho, em que se discute a validade de contratações celebradas sem prévia aprovação em concurso público — v. Informativo 471. Inicialmente, esclareceu-se tratar-se de ações classificadas em dois grupos: 1) as relativas a contratações temporárias realizadas antes da CF/88, nas quais se sustenta a validade das mesmas, e se pretende a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; 2) as concernentes a contratações temporárias feitas depois da CF/88, em que se alega a nulidade delas, por ofensa ao art. 37, II, da CF, e a conseqüente submissão dos casos a direitos típicos de uma relação trabalhista. Entendeu-se caracterizada a afronta à decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), na qual referendada cautelar que suspendeu liminarmente toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pleito, e se reportava ao voto por ele proferido no julgamento do RE 573202/AM, a seguir relatado, e, ainda, ao que decidido pelo Plenário no julgamento do CC 7134/RS (DJU de 15.8.2003). STF - Rcl 4489 AgR/PA, rel. Orig. Min. Marco Aurélio, rel. P/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 21.8.2008. (Rcl-4489).[1]
(Grifamos)
E ainda:
O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que julgara procedente pedido formulado em reclamação e determinara a remessa dos autos de reclamação trabalhista ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Na espécie, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região desprovera recurso ordinário do ora reclamante, para manter a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento da ação. Alegava-se ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), que suspendera qualquer interpretação ao art. 114 da CF/88 que incluísse na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, tendo por base o vínculo de ordem estatutária ou jurídico-administrativo. Observou-se que, quando do julgamento da Rcl 5381/AM (DJE de 8.8.2008), o Tribunal firmara entendimento de que, estando a contratação regulada por uma lei especial, estadual, que, por sua vez, submete a contratação aos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos, verificar-se-ia a relação de caráter jurídico-administrativo prevista na ADI 3395/DF. No entanto, posteriormente, fixara nova orientação no julgamento do RE 573202/AM (DJE de 5.12.2008), segundo a qual a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de direito administrativo, estando subordinada, em qualquer situação, à Justiça Comum. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, mesmo salientando não ser a hipótese dos presentes autos, alertou ser possível, numa reclamação apropriada, ponderar-se no sentido de se modularem os efeitos, a fim de evitar que os casos que já tiverem sentença voltem à estaca zero. Vencido o Min. Marco Aurélio, que assentava ser da Justiça do Trabalho a competência para o julgamento do feito, ante as causas de pedir e o pedido, e o Min. Carlos Britto, que adotava o entendimento firmado no julgamento da referida Rcl 5381/AM. STF - Rcl 7109 AgR/MG, rel. Min. Menezes Direito, 2.4.2009. (Rcl-7109)
(Grifamos)
EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECLAMAÇÃO. ADI-MC 3.395/DF. CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. 2. No julgamento da medida cautelar na ADI 3.395/DF, ADI nº 3.395/DF, entendeu o Tribunal que o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, entendida esta como a relação de cunho jurídico-administrativo. Os contratos temporários firmados pelo Poder Público com base no estatuto jurídico de seus servidores submetem-se ao regime jurídico-administrativo. 3. Não compete ao Tribunal, no âmbito estreito de cognição próprio da reclamação constitucional, analisar a regularidade constitucional e legal das contratações temporárias realizadas pelo Poder Público. 4. Agravos regimentais desprovidos, à unanimidade, nos termos do voto do Relator." (Rcl-MC-AgR 4.990, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.03.2008)
REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395/DF. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXAMINAR EVENTUAL NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. 2. O eventual desvirtuamento da designação temporária para o exercício de função pública, ou seja, da relação jurídico-administrativa estabelecida entre as partes, não pode ser apreciado pela Justiça do Trabalho. 3. Aexistência de pedido de condenação do ente local ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS não torna a Justiça do Trabalho competente para o exame da ação. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl 7.039-AgR, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-02 PP-00300);
"CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. No julgamento da ADI nº 3.395/DF-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da Constituição Federal que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauras (na redação da EC nº 45/04) as entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não a Justiça especializada. ( Rcl 4872/GO, Ministro Menezes Direito).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.395/DF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXAMINAR EVENTUAL NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. A Justiça do Trabalho não detém competência para processar e julgar causas que envolvam o Poder Público e servidores a ele vinculados, mesmo que por contrato temporário com prazo excedido, por se tratar de relação jurídico-administrativa. 2. Ainda que possa ter ocorrido desvirtuamento da contratação temporária para o exercício de função pública, não cabe à Justiça do Trabalho analisar a nulidade desse contrato. 3. Existência de precedentes desta Corte nesse sentido. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl nº 7.028/MG-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 15/10/09).
(Grifo nosso)
Nestes termos, o entendimento do Pretório Excelso é de que a relação jurídica entre o servidor e a Administração é tipicamente de caráter jurídico-administrativo. E, consequentemente, a competência para a resolução de tal litígio e da Justiça Comum;
Vale ser salientado que tal incompetência é de natureza absoluta, o que torna inválidos todos os atos decisórios. Além de que, se mantida a decisão que entende pela competência da Justiça do Trabalho, tal decisão ferirá entendimento pacifico da Suprema Corte Brasileira, o que ensejará a futura RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, para a garantia da autoridade de suas decisões (artigo 102, inciso I, “l” da CF), adiando ainda mais o julgamento do presente feito;
Segundo entendimento de nossa Suprema Corte (supra transcrito), entendeu-se caracterizada a afronta à decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), na qual referendada cautelar que suspendeu liminarmente toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Tal decisão tem pano de fundo igual à presente demanda, ou seja, reclamação ajuizada por ente municipal, no caso pelo Município de São Miguel do Guamá - PA, para deslocar para a Justiça Comum ações em trâmite na Justiça do Trabalho, em que se discute a validade de contratações celebradas sem prévia aprovação em concurso público. Assim, onde impera a mesma razão, deve também imperar o mesmo Direito.
Deve ser observado que, em sua decisão – Reclamação 7109 -, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entende que“No entanto, posteriormente, fixara nova orientação no julgamento do RE 573202/AM (DJE de 5.12.2008), segundo a qual a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de direito administrativo, estando subordinada, EM QUALQUER SITUAÇÃO, à Justiça Comum” (grifamos). Destarte, em “qualquer situação”, a relação entre servidor e o Estado é um relação de direito administrativo, de forma que possíveis litígios serão resolvidos pela da Justiça Comum;
De suma importância ser apontado que tal entendimento jurisprudencial não é apenas do Eg. STF, mas também o próprio Egrégio TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO já fixou tal entendimento, senão vejamos:
NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Tribunal Superior do Trabalho, por sua composição plenária, em sessão realizada no dia 23/4/2009, cancelou, em face das reiteradas decisões emanadas da Suprema Corte, a Orientação Jurisprudencial n.º 205 da SBDI-I, do que resulta a incompetência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações movidas por servidores admitidos mediante contrato administrativo por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, ainda que se trate de contratação irregular pelo regime especial. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 118100-84.2008.5.22.0101 Data de Julgamento: 06/10/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010).
RECURSO DE REVISTA. SERVIDORES PÚBLICOS. DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. INCOMPETÊNCIA. Em diversos precedentes, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em face do julgamento proferido pelo Plenário da Corte na ADIN n.º 3.395-MC, a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar lides oriundas da prorrogação da contratação temporária de servidores, dentre as quais se incluem as que versam sobre FGTS, uma vez que esta relação, por força do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, não estabelece vínculo empregatício, mas jurídico-administrativo, o que determina a competência da Justiça Comum. Recurso de revista conhecido e provido. (Primeira Turma, da lavra do eminente ministro Walmir Oliveira da Costa).
Ainda deve ser pontificado que, devido ao julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, o regime jurídico único voltou a prosperar perante a administração pública. Logo, impensável que o regime celetista possa reger uma relação entre a Administração Pública Municipal e servidor, a não ser que haja lei municipal assim determinando.
Nesta via de pensamento, de fato resta comprovado que a Competência para julgar a presente lide é da Justiça Comum, pois, mesmo sendo nulo, tal contrato não perdeu seu regime jurídico-administrativo.
Por seu turno, a CLT determina que:
Art. 795 - As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.
§ 1º - Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios.
§ 2º - O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão.
(Grifamos)
Deve ser salientado ainda que a entender que a competência para julgar o presente feito é da Justiça Obreira fere o teor do artigo 114 da Constituição Federal, uma vez que amplia a competência da Justiça do Trabalho, ferindo mortalmente ainda a decisão proferida na ADI 3395, que ainda se encontra em tramitação na Suprema Corte Brasileira.
Do exposto requer a esta Augusta Corte que reconheça a incompetência da Justiça Obreira e remeta o processo à Justiça Comum.