EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Ref. HABEAS CORPUS
Paciente: xxxxxxxxxxxxxx
Autoridade Coatora: Tribunal Regional da 2ª Região.
ANLEY SLEIMAN DA COSTA, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/RJ sob o nº 89.155 e SERGIO RICARDO DO AMARAL GURGEL, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/RJ sob nº 90.413, ambos com escritório situado na Av. Franklin Roosevelt. nº 39, salas 1.112/1.113, Centro, RJ, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e no artigo 647 do Código de Processo Penal, e art. 13, I, a e b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, impetrarem HABEAS CORPUS em favor de XXXXXXXXXXXXXXXXX, contra ato ilegal praticado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que se espera deferida a ordem, pelas razões que passam a expor.
-
DA PRIORIDADE DE ATENDIMENTO AO IDOSO.
Preliminarmente, informa que o paciente tem mais de 73 (setenta e três) anos, gozando de prioridade no julgamento dos feitos nos quais é parte, de acordo com o estabelecido no art. 71 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), bem como no art. 1.048, I, da Lei 13.105/15 (Código de Processo Civil).
II - DOS FATOS
01- No dia 04 de setembro, de 2007, o Ministério Público ofereceu denúncia em face do paciente, sob a acusação de que, no período entre os anos de 1998 e 2000, em que esteve na administração da empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, deixou de repassar as contribuições previdenciárias descontadas dos seus empregados, se amoldando à figura típica do art. 168-A do Código Penal, crime de apropriação indébita previdenciária (fls. 2/5).
02- A exordial acusatória foi recebida no dia 06 de setembro de 2007, determinando o juízo, ainda sob a égide do procedimento ordinário anterior à reforma ao Código de Processo Penal, a citação para interrogatório, seguindo-se ao tríduo para defesa. (fls. 6).
03- Apresentada defesa no prazo legal, o paciente contestou os termos da acusação, alegando falta de justa causa para ação penal, considerando a existência de um acordo sobre o montante de sua dívida, mediante inclusão no programa de parcelamento do REFIS, em 18 de agosto de 2009. Suscitou também questão prejudicial, invocando a ação civil de desconsideração de crédito tributário, n.º XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na qual foi proferido acórdão que lhe foi favorável em processo civil movido em face do fisco, reconhecendo um crédito em valor suficiente para compensar suas obrigações referentes às contribuições previdenciárias (fls. 60/64).
04- Apurando a veracidade das alegações do paciente, o juiz determinou a expedição de ofícios à Receita Federal, a fim de que fossem prestadas todas as informações sobre o suposto parcelamento (fls. 229), bem como ao Tribunal Regional Federal, para esclarecimentos sobre a referida ação civil (fls. 272).
05- Em resposta ao ofício, o Tribunal Regional Federal anexou cópia na íntegra do acórdão da apelação civil que reconheceu o crédito tributário à empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, da qual era sócio o paciente (fls. 280/309).
06- No dia 25 de janeiro de 2010 foi julgado procedente o pedido do Ministério Público, com a condenação do réu nos termos da denúncia à pena de dois anos de 2 (dois) anos de reclusão, aumentada de 8 (oito) meses, em razão da continuidade delitiva, além de multa, pelo crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal (fls 395/403).
07- Na sentença, o douto juiz rechaçou a tese defensiva, sob o fundamento de que o crédito tributário não poderia ser entendido como quitação de dívida e nem mesmo teria o condão de acarretar a suspensão do processo. E quanto ao argumento de que a empresa administrada pelo paciente havia providenciado o parcelamento da dívida, outra sorte não poderia ser alcançada, tendo em vista sua exclusão do REFIS por motivo de inadimplemento (fls. 25/26 dos autos do inquérito policial apensado aos autos).
08- Inconformado, o paciente interpôs apelação, requerendo ao Tribunal Regional Federal fosse declarada nula a sentença condenatória, pois o processo deveria ter sido suspenso em decorrência da referida ação civil de desconstituição de crédito tributário (fls. 424/461).
09- Em promoção, o Ministério Público invocou o que havia sido decidido pelo juiz de primeiro grau, ou seja, de que a ação civil a que se referia o paciente não seria meio idôneo a ensejar a suspensão do processo criminal, e que a empresa XXXXXXXXXXXXX, administrada pelo paciente, apesar de ter sido incluída no REFIS em 26/04/2000, a sua exclusão se deu em 01/11/2006, com o consequente encerramento da conta em 09/09/2007.
10- No julgamento, o Tribunal Regional Federal, proferiu acórdão, publicado em 21/01/2011, negando provimento ao recurso interposto pelo paciente, nos termos da sentença condenatória e da promoção da Procuradoria da República (fls. 489/493).
11- Sob a alegação de que no acórdão o tribunal se utilizou unicamente do parecer do Ministério Público exarado nos autos, sem considerar o crédito tributário reconhecido na ação civil mencionada no curso do processo, o paciente ofereceu embargos de declaração (fls. 502/507).
12- Negado provimento aos embargos, o paciente interpôs recurso especial (fls. 511/554) e, nesse ato, finalmente, foi ventilado um fato da mais alta relevância, e que não tinha sido mencionado em nenhum momento no processo: O PACIENTE JUNTOU AOS AUTOS O DOCUMENTO DE FLS. 553 QUE COMPROVA TER ADERIDO A UM NOVO PROGRAMA DE PARCELAMENTO INSTITUÍDO PELA LEI 11.941/09, NO DIA 18/08/2009, OU SEJA, ANTES MESMO DE SER PROFERIDA A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, E ASSIM REQUEREU A SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL.
13- Todavia, como o Tribunal Regional Federal não recebeu o recurso especial, com base na Súmula 418 do STJ, a questão que envolve o parcelamento não foi apreciada (fls. 723).
14- A mesma sorte tiveram os demais recursos que se sucederam, como o agravo de instrumento, que manteve a decisão que não recebeu o recurso especial (fls. 727/734); o agravo regimental que teve negado o provimento (doc. em anexo); o recurso extraordinário, que foi considerado manifestamente incabível (doc. em anexo) e o seu respectivo agravo (doc. em anexo). Além das referidas peças processuais, o parcelamento do débito foi suscitado em algumas petições isoladas juntadas aos autos, mas sem produzir qualquer efeito (doc. em anexo).
15- Em suma, o paciente não conseguiu, nem pela via recursal, nem por intermédio de simples petição, provocar o poder judiciário para que fosse reconhecida a sua inclusão no programa de parcelamento que acarretaria a suspensão do processo e impediria a sua condenação. Sendo assim, A QUESTÃO QUE ENVOLVE O SEGUNDO PARCELAMENTO DA DÍVIDA PERMANECE VIRGEM NO PROCESSO E INVISÍVEL AOS OLHOS DA JUSTIÇA.
16- No momento encontra-se em andamento o processo de execução n.º XXXXXXXXXXXX, em trâmite na 9ª. Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do RJ, no qual o juízo, em audiência admonitória, determinou o imediato início da execução da pena de prestação de serviços à comunidade. No mesmo dia, conforme documentos em anexo, o paciente cumpriu 70 (setenta minutos) de sua pena no próprio cartório, ficando obrigado a trabalhar por mais 900 (novecentas) horas como auxiliar de serviços em geral junto ao XXXXXXXXXXXXXXXXX, a partir do dia 05 de outubro do corrente ano, data comum ao vencimento da primeira parcela da pena de multa arbitrada no valor de R$ 26.760,09 (vinte e seis mil e setecentos e sessenta reais e nove centavos).
II - DO DIREITO
17- Dois aspectos da mais alta relevância devem ser observados por essa Corte: O PARCELAMENTO DA DÍVIDA REALIZADO ANTES DA SENTENÇA, que deveria ter sido reconhecido para que fosse determinada a suspensão do processo do prazo prescricional, e a prescrição da pretensão punitiva, que agora se mostra irrefutável.
18- A renegociação da dívida, mediante inserção no programa do parcelamento especial, regulamentado pela Lei 11.941/09, após a instauração do processo, não impede que os efeitos previstos pela Lei 10.684/03 venham ser devidamente irradiados. Tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores que o parcelamento do débito fiscal acarretará a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, desde que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Eis o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
“A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da possibilidade de suspensão da pretensão punitiva e de extinção da punibilidade nos crimes de apropriação indébita previdenciária, admitindo a primeira se a inclusão do débito tributário em programa de parcelamento ocorrer em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a segunda quando o débito previdenciário for incluído - e pago - no programa de parcelamento ordinário de débitos tributários.”. (AP 613 QO, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2014 PUBLIC 04-06-2014)
No mesmo sentido vem resolvendo o Superior Tribunal de Justiça:
“A suspensão da pretensão punitiva estatal fundada no art. 68 da Lei nº 11.941/2009 somente é cabível se a inclusão do débito tributário em programa de parcelamento ocorrer em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”. (HC 108434, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 14-08-2013 PUBLIC 15-08-2013)
18- Convém observar que, nessa oportunidade, o paciente não pretende discutir se houve falha na defesa quanto a pretender informar sobre o parcelamento da dívida por intermédio dos diversos recursos interpostos, que não se prestavam à análise dessa matéria, muito menos ousa atribuir a responsabilidade ao juiz a quo ou ad quem a injusta pena que agora lhe ameaça, porque nada sabiam sobre a questão agora esclarecida. Mas, O FATO É QUE O PACIENTE FOI NOVAMENTE INCLUIDO NO PROGRAMA DE PARCELAMENTO PREVISTO NA LEI 11.941/09 ENQUANTO O PROCESSO ESTAVA EM CURSO, E VEM PAGANDO PONTUALMENTE TODAS AS RESPECTIVAS PARCELAS.
19- Se o paciente parcelou sua dívida previdenciária no curso do processo e as parcelas vêm sendo pagas tempestivamente, o objetivo da legislação tributária e penal, que é a satisfação do crédito em favor do Estado, foi perfeitamente atendido, não havendo qualquer razão de ordem formal que impedisse o chamamento do processo à ordem, mediante a devida suspensão. Aliás, é o que nos ensina a doutrina especializada:
“Constitui hipocrisia negar que a criminalização do ilícito tributário tem inegável caráter utilitarista, pois, se a razão de ser da criminalização é compelir as pessoas ao pagamento, como de fato é, pagar o tributo com os acréscimos legais satisfaz plenamente os objetivos da lei.” (MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de Direito Penal Tributário, p. 231, Editora Atlas, São Paulo, 2002).
“Refletindo-se sobre o tema, é preciso considerar que o tratamento dado pelo Estado ao criminoso, no cenário da ordem tributária, é diverso daquele empregado – com maior rigor, certamente – aos outros delitos, que envolvam, de algum modo, patrimônio (...) É indiscutível ser mais interessante ao Estado receber o que lhe é devido em lugar de processar criminalmente o sonegador, muitas vezes por anos e anos, sem nada conseguir, por qualquer razão (ex.: prescrição)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas, p. 562, 8ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 2013)
20- Entretanto, levando-se em consideração o tempo transcorrido até que o incidente fosse suscitado por via desse remédio heroico, não se trata mais de requerer apenas a nulidade dos atos processuais posteriores à data da consolidação do acordo referente à dívida previdenciária (o que inclui a própria sentença condenatória), a fim de determinar a suspensão do processo, mas sim para que seja declarada a extinção da punibilidade, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois O LAPSO TEMPORAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PRESENTE DATA ULTRAPASSA O PRAZO PRESCRICIONAL FIXADO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE.
21- A pena máxima cominada ao crime de apropriação indébita previdenciária, do art. 168-A, do Código Penal, é de 5 (cinco) anos. Logo, o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, de acordo com o disposto no art. 119 do Código Penal, que deve ser reduzido à metade, na forma do art. 115 do mesmo diploma legal, pelo fato do paciente já possuir mais de 70 (setenta) anos. Sendo assim, considerando que no dia 06 de setembro de 2007 se deu o recebimento da denúncia, A PRESCRIÇÃO OCORREU NO DIA 05 DE SETEMBRO DE 2013.
DIANTE DO EXPOSTO,
Espera e confia o paciente que o presente Habeas Corpus seja recebido e processado, com a consequente concessão da ordem para que:
Seja reconhecida a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva evidenciada nos autos, ou;
Determinar a SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA imposta ao paciente, tendo em vista a dívida tributária se encontrar regularmente incluída no parcelamento da lei n.º 11.941/09, com as prestações sendo pagas rigorosamente em dia.
Trata-se de questão de interesse público, envolvendo direitos irrenunciáveis como o estado de inocência e a dignidade da pessoa humana, devendo ser reconhecido por esse Egrégio Tribunal, por ser medida de JUSTIÇA.
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 13 de maio de 2015.
ANLEY SLEIMAN DA COSTA
OAB/RJ 89.155
SERGIO RICARDO DO AMARAL GURGEL
OAB/RJ 90.413