RESUMO: Este trabalho trata da tutela do acusado no momento do interrogatório judicial e seu direito a mentir. Em especial, será abordada a natureza deste suposto direito enquanto consequência do direito ao silêncio, conferido pelo princípio da vedação à autoincriminação. Surge controvérsia no assunto pois argumenta-se, de um lado, que a impunidade pela mentira lesa o Poder Público, ou, em outra visão, a punição configuraria transgressão a direitos fundamentais. É por estes riscos que se nota a importância de se chegar a um consenso sobre a matéria. Busca-se, então, encontrar, através de pesquisa aplicada em doutrina e jurisprudência, utilizando-se de abordagem hipotético-dedutiva e objetivo descritivo, propor avaliação formativa sobre a possibilidade ou não do acusado levantar falso testemunho livremente em defesa própria, a fim de evitar incriminação. Percebe-se um reconhecimento da ocultação ou manipulação de informações sendo não puníveis como corolário de princípios do sistema processual acusatório exercido no Brasil, sendo uso legítimo da autodefesa e configurando exercício regular do direito.
PALAVRAS-CHAVE: Processo Penal. Interrogatório. Mentira.
1 INTRODUÇÃO
No cerne do sistema processual acusatório, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro na esfera do Direito Processual Penal, encontram-se diversas proteções direcionadas ao acusado, as quais atuam como forma de limitação da pretensão punitiva estatal.
Entre essas, destaca-se aqui a vedação à autoincriminação e o direito ao silêncio do imputado enquanto garantias e seu alcance no momento do interrogatório judicial. Em específico, levanta-se a hipótese da possibilidade de o demandado mentir durante este momento processual com intuito de esquivar-se da autoincriminação, julgando ser tal falso testemunho um meio de defesa mais eficaz que o mero silêncio.
Para dar abertura à análise de tal hipótese, serão abordados os princípios basilares do Processo Penal relevantes ao questionamento feito. Inicialmente, se discorrerá sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa enquanto pressupostos do sistema jurídico adotado no Brasil, seguidos pelo princípio da vedação à autoincriminação, centro do garantismo penal acusatório.
Logo após, será explorado o interrogatório no processo penal, abordando- se discussões sobre sua natureza enquanto meio probatório e/ou meio de defesa, inclusive pontas soltas que cessaram em decorrência de alterações legislativas, direcionando partes da doutrina a certas conclusões.
Por fim, tendo vista das características do interrogatório e suas funções, abordar-se-á a extensão das garantias concedidas ao acusado. Será indagado se sua magnitude permite que o falso testemunho por parte do réu seja livre de punições à luz do ordenamento jurídico nacional.
2 PRINCÍPIOS E GARANTIAS DO PROCESSO PENAL
É necessário que o processo penal paute-se e tenha alicerce na Constituição Federal, pois tido como sinônimo da garantia aos acusados de cometer infração penal perante o poder punitivo estatal. (TÁVORA; ALENCAR, 2021)
Dentre diversas garantias legais e constitucionais ligadas ao processo penal, primeiramente destaca-se aqui osprincípios do contraditório e da ampla defesa, expressamente legitimados no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988.
Em síntese, o contraditório consiste na associação entre conhecimento e reação ao desenrolar do processo, sendo necessário que as partes tenham meios de apresentar suas motivações para o convencimento do juízo.
De forma distinta, surge a ampla defesa como uma garantia endereçada exclusivamente ao acusado. O exercício desta está atrelado à argumentação jurídica a ser invocada pelo acusado, representando a posição por ele tomada perante o material, a e as provas às quais ele tem direito ao acesso. (CAPEZ, 2020b)
Em outras palavras, exige-se uma imputação objetiva e livre de obscuridades ou imprecisões, sobre a qual a parte ré terá acesso prévio para, então, apresentar seus argumentos contrapostos, utilizando-se de seus meios de defesa e apresentando provas em busca de afastar a acusação.
Outra norma essencial ao presente estudo é o princípio da inexigibilidade de autoincriminação, que se dá na garantia ao acusado que ele não será coagido a produzir provas contra ele mesmo. É a representação do brocardo nemo tenetur se detegere, primeira máxima do garantismo processual acusatório, segundo as palavras de Luigi Ferrajoli em sua obra Direito e Razão: Teoria do garantismo penal (2002).
Segundo o autor, decorrem de tal aforismo algumas consequências no que tange aos direitos do acusado. A começar, veda-se o juramento do imputado ao proferir sua declaração sobre os fatos; funda-se o direito ao silêncio e, inclusive, em junção ao ponto anterior, a possibilidade do acusado levantar falso testemunho; a superação da confissão como prova absoluta, elevando as demais evidências como fundamentos da motivação do juízo; além de outras prerrogativas como a garantida da presença de um defensor técnico durante o interrogatório e vedação ao uso de qualquer forma de coação para a obtenção de depoimento.
Como lembram Távora e Alencar (2021), o princípio da vedação à autoincriminação gera a obrigatoriedade de comunicar ao imputado, ou qualquer pessoa cuja deposição possa vir a incriminá-la, sobre o rol de seus direitos, incluído o direito ao silêncio, antes da tomada da declaração, tornando ilícita, por exemplo, prova obtida por meio de gravação de conversa informal entre o preso e autoridade policial.
O princípio da presunção de inocência é outra norma basilar do DireitoProcessual Penal em um Estado democrático de Direito, tanto que já invocadoantes da Constituição Federal de 1988, que o positivou em seu artigo 5º, inciso LVII (NUCCI, 2019)
Malgrado as discussões acerca do alcance de tal princípio terem surgido no meio jurídico e no Supremo Tribunal Federal na última década, mais especificamente sobre a possibilidade de execução da sentença condenatória antes do esgotamento de recursos, tais detalhes pouco importam para o presente estudo.
Por outro lado, Baptista (2001) destaca a combinação deste conceito básico com o anteriormente abordado princípio da vedação à autoincriminação. Segundo ele, tal associação se constitui como agravante de desigualdade em significado de proteção e amplitude de garantias dadas ao acusado no processo penal, uma vez que ao imputado cabe ter acesso e observar tudo que será utilizado pela acusação contra ele em atendimento ao princípio do contraditório enquanto o que se defende tem a faculdade de ocultar informações que poderiam comprometer sua posição.
3. O INTERROGATÓRIO COMO MEIO DE DEFESA
O interrogatório consiste no ato processual através do qual o juiz se presta a ouvir o réu sobre as acusações a ele imputadas, de forma a garantir os direitos de audiência e de presença, corolários do princípio constitucional da ampla defesa, na espécie de autodefesa. O Código de Processo Penal CPP atribuiu ao interrogatório a natureza de meio de prova (CAMPOS, 1941), mas a doutrina, de forma consentânea aos ditames constitucionais, tem arguido no sentido de que este constitui, na verdade, meio de autodefesa, vez que apenas o réu pode dele dispor, da forma que melhor lhe aprouver, restando resguardados o direito ao silêncio e à mentira, por exemplo.
Revela-se mais prudente adotar a solução conciliatória de Julio Fabbrini Mirabete (1998), que segue a corrente majoritária no sentido de afirmar uma natureza mista: conquanto o interrogatório tenha vocação probatória, reconhecida pela incidência do princípio do contraditório, que garante tanto à acusação quanto à defesa um momento para fazer indagações, estas só são realizadas de forma complementar e por intermédio do juiz, em deferimento discricionário do que é postulado. O juiz, por sua vez, fará o que lhe cabe com o animus de garantir a lisura processual e o respeito aos princípios fundamentais, de forma a obstar possíveis constrangimentos que atentem contra a autopreservação do acusado.
Não basta, porém, dizer que o interrogatório constitui meio de defesa de forma restritiva. Isto porque, quando diante do princípio da ampla defesa, é reconhecida a amplitude e disponibilidade dos meios a serem utilizados pelo réu e por seu advogado, bem como uma série de obrigações que devem ser cumpridas pelo juiz e pelas partes no curso do processo. O supramencionado direito ao silêncio, por exemplo, deve ser devidamente informado ao acusado pelo juiz, conforme dicção do art. 186, caput, do CPP, obrigação que também se encontra expressa na Constituição Federal, em seu art. 5° LXIII. (CAPEZ, 2020b)
Dada a sua natureza de meio de defesa, o juiz deve realizar o interrogatório a qualquer momento, de ofício ou quando requisitado por qualquer das partes de forma fundamentada. Cumpre pontuar que a Lei n° 11.719/2008, dentre outras inovações importantes, instituiu a audiência única, de modo que o interrogatório não mais se realiza separadamente, mas dentro da mesma audiência, ao fim da instrução probatória (anteriormente, tanto no procedimento ordinário quanto no sumário, ele era ato inaugural). Nesse sentido, a presença do defensor durante o interrogatório, outra garantia cara à ampla defesa, passa a ser presumida por se tratar de audiência única, aplicando-se de forma mais acurada o art. 185 caput e § 1° do Código de Processo Penal àqueles casos excepcionais em que o interrogatório se dá de forma apartada.
Além disso, no âmbito dos meios de defesa do réu, é assegurada a possibilidade de realizar entrevista prévia com o advogado, nos termos do art. 185, §5 do CPP, com o fito de direcionar a defesa para as teses e posicionamentos estabelecidos, munindo o réu de um uso mais técnico e estratégico de suas declarações ou de seu silêncio. Tal instrumento deve ser entendido em consonância com o princípio da ampla defesa: a sua não oferta pode ensejar nulidade relativa do ato, a depender, naturalmente, da constatação de prejuízo para a defesa, conforme o princípio pas de nullité sans grief.
4. A MENTIRA COMO MEIO DE AUTODEFESA NO INTERROGATÓRIO
Como visto, o direito ao silêncio constitui importante corolário do direito de autodefesa, que, por seu turno, ampara-se no princípio constitucional da ampla defesa. No âmbito do interrogatório, ato também direcionado a engendrar a convicção do juiz, tal direito relativiza, inclusive, sua vocação de produção de prova e de busca pela verdade material.
A questão que se impõe, neste contexto, é a seguinte: seria possível deduzir, do direito ao silêncio, a faculdade de falsear a realidade de forma deliberada, isto é, o direito de mentir? Talvez não diretamente, mas cabe ao melhor hermeneuta analisar o ordenamento de forma sistêmica e atenta aos demais princípios e regras que irradiam sobre o caso concreto. (BARROSO, 2020)
Recorde-se que o referido direito ao silêncio opera em favor da defesa do réu, buscando evitar a autoincriminação. É necessário, aqui, entendê-lo de forma extensiva, sem deixar seu conteúdo exaurir-se numa dimensão passiva (a não confissão, a não colaboração, a não participação etc.), por duas razões: a primeira é que o bem tutelado pela norma não é o silêncio em si, mas a autopreservação do indivíduo, o direito de não produzir provas contra si mesmo, tal qual consignado na Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8°, 2, g, da qual o Brasil é signatário. A segunda é que o princípio da ampla defesa preconizado pela Constituição comporta a multiplicidade dos meios, podendo o réu recorrer a tudo o que não lhe for vedado por lei.
Assim, também as condutas ativas direcionadas à autopreservação do indivíduo firmam-se como meios lícitos de defesa, desde que não deságuem na lesão do direito de terceiros (falsa imputação de crime, por exemplo). Este é o entendimento consolidado na jurisprudência do STF, vislumbrado no voto do ministro Celso de Mello, em sede de julgamento do HC 96.219, abaixo parcialmente transcrito:
"A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal. O Estado que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512).
Na contramão, afigura-se o sistema norte-americano, mormente em face da decisão proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que se espraia numa interpretação restritiva do nemo tenetur se detegere. Nada obstante, ver- se-á que o dissenso não reside apenas na licitude da mentira, mas no potencial daquilo que é lícito para arrazoar uma punição mais severa.
Tanto é que encontra-se diferença essencial entre os ordenamentos jurídicos estadunidense e brasileiro, visto que no primeiro há necessidade do juramente do imputado e consequente crime de perjúrio, enquanto no Brasil ocrime de falso testemunho é aplicável somente a outras pessoas envolvidas no processo que não o acusado. (BITENCOURT, 2020b)
Aras (2013) suscita a análise do art. 59 do Código Penal e traz à baila discussão a respeito de um elemento polêmico contido em sua redação: a valoração do perfil do acusado (a personalidade do agente) para fins de dosimetria da pena, o que desvela a recrudescência do intento positivista em julgar não o crime, mas o criminoso, ensamblando-o muitas vezes a estereótipos formados por características comportamentais ou físicas, elementos do direito penal do autor. (GONÇALVES, 2019)
Em que pese a evolução da humanidade no sentido da desconstrução de preconceitos, resta ainda cristalizado um falso moralismo excruciante, que perquire nos mais banais vícios da vida comum razões para justificar o ímpeto punitivista. Questiona-se se é possível um cidadão, em condições desfavoráveis e que colocam em risco sua própria liberdade, ter sua pena aumentada por tão humanamente mentir.
É certo que, ainda se condenada a mentira pela mentira, ou a mentira construída para prejudicar outrem, incorreria-se em certa hipocrisia, mas esse autorreconhecimento não seria suficiente para a remissão do dano causado e da flagrante necessidade de correição moral.
No entanto, a mentira pode surgir não enquanto fim em si mesma ou proposição repercutida no espaço, mas como instrumento de defesa no âmbito do processo criminal. Malgrado os escritos de Figueiredo Dias (2004) apontem para a ideia de que a mentira no interrogatório configuraria uma conduta prejudicial ao decurso normal do processo, ensejando valoração em seu prejuízo quando da dosimetria da pena, não nos parece ser um posicionamento razoável.
Veja-se, quando o juízo faz sua valoração a respeito da personalidade do réu, ele deve valer-se de elementos que permitam, em algum grau, a dedução de seu caráter, assumindo que foi esta a pretensão do legislador ao inserir tal critério subjetivo. (CAPEZ, 2020a)
Importa pontuar que não está sendo apreciada a mentira enquanto manifestação natural do comportamento de um cidadão, mas sim a mentira instrumentalizada como meio de defesa por um acusado. Não se poderia induzir de uma situação particular e circunstancial uma percepção geral sobre o caráter de uma pessoa.
Em arremate, resta dizer que, como anotado pela doutrina majoritária, as ditas conduta social e personalidade do agente não se tratam de meios de punir o agente por seu modo de vida ou pela sua personalidade, devendo tal análise ser feita com cautela para não direcionar a pena exclusivamente pela pessoa do acusado, e sim pela gravidade de seus atos. Desta forma, apenas seria possível valorar negativamente a personalidade do agente quando esta for fator na prática do crime.
5. CONCLUSÕES
Percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro adota um sistema processual penal acusatório, no qual são basilares os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurando ao réu formas diversas de promover uma defesa adequada.
Vê-se, ainda, que tal sistema processual tem saltada veia do garantismo penal, pautado em normas como a da vedação à autoincriminação, que garante ao acusado certas garantias no momento em que este dá seu depoimento em juízo.
Entende-se que o Código de Processo Penal dispôs do interrogatório judicial, em primeiro momento, enquanto meio probatório. Não obstante, nota-se posição majoritária na doutrina recente que reconhece tal instrumento como tendo natureza mista de meio de prova e meio de defesa.
Depreende-se que a possibilidade de levantar falso testemunho pode surgir da máxima do nemo tenetur se detegere como meio de defesa legítimo do acusado, sendo a mentira como meio de autodefesa intrínseco ao ser humano, tanto que não punida como crime. Encontra-se, ainda, a impossibilidade de sequer punir o agente, em caso de acusação, utilizando a mentira como motivação para valorar negativamente a personalidade do agente.
REFERÊNCIAS
ARAS, Vladimir. Enganei o juiz e me dei bem. 2013. Disponível em: https://vladimiraras.blog/2013/03/15/enganei-o-juiz-e-me-dei-bem/ . Acesso em: 09 mar. 2021.
ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo: antissemitismo, instrumento de poder. Rio de Janeiro: Editora Documentário, 1975.
BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmática do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020a, v.1.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020b, v.5.
BRASIL. Constituição (1988). Constiutição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo penal. Rio de Janeiro, 1941.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, 1940.
BRASIL. Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Brasília, 2008.
CAMPOS, Francisco. Exposição de motivos do Código de Processo Penal. [s.l.]: [s.n.], 1941.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral. 24ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020a, v.1.
DIAS, Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte geral. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, v.1.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Vários tradutores.
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não autoincriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. 2010. Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2066298/principio-da-nao-auto-incriminacao- significado-conteudo-base-juridica-e-ambito-de-incidencia. Acesso em: 10 mar. 2021.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: parte geral. 3ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, v.1.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1998.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
NOGUEIRA, Carla Mariana Ferraz; GAMA, Júlio Cesar Boa Sorte Leão. O perjúrio no ordenamento jurídico brasileiro enquanto extensão do direito de defesa do réu. 2020. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/o-perjurio-no-ordenamento- juridico-brasileiro-enquanto-extensao-do-direito-de-defesa-do-reu/. Acesso em: 11 mar. 2021.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Processo Penal e Execução Penal. 16ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021.
