Em conformidade com este conselho - esto brevis et placebis - o presente ensaio será breve, tendo como escopo apresentar algumas reflexões sobre importante dispositivo constante da Lei 11.101/05 [1].

A recentíssima reforma ocorrida no referido texto legal em dezembro/2020 não passou pela [necessária, imprescindível] revisão dos artigos 64 e 65, dispositivos deveras importantes para o regular processamento do regime recuperatório.

Destarte, foram mantidas as poucas hipóteses que autorizam o afastamento do devedor ou administradores de pessoa jurídica durante o processo de reestruturação. Os enunciados legais hão de ser analisados cum grano salis, qual diria Plínio, o velho, sem descuidar do pensamento de Ovídio: medio tutissimus ibis.

Recentemente, tivemos a oportunidade de escrever e publicar obra a respeito do relevante tema [2], de modo que a ela faremos referência no decorrer do escrito.

A regra geral é que devedor ou administradores de entidade recuperanda fiquem à frente da atividade econômica organizada durante o processo de recuperação, sendo que a lei apresenta tão somente seis hipóteses que podem dar ensejo ao afastamento [3]. Nessa esteira, muito embora a regra do art. 64, inc. II, não faça qualquer referência ao art. 51-A - perícia prévia destinada à constatação das condições de funcionamento da atividade econômica, bem como regularidade e completude da documentação anexada à petição inicial da ação de recuperação -, entende-se que o teor do laudo pericial eventualmente poderá servir de subsídio documental para que o magistrado condutor do processo imediatamente aplique o art. 64 [4], já no nascedouro da reestruturação judicial [5], a bem do regular andamento deste.

Destarte, o diagnóstico prévio, em tese, pode constatar hipótese legal que autorize imediato afastamento do devedor ou de gestores da entidade recuperada, mesmo que os enunciados do art. 64 não façam expressa referencia ao texto do art. 51-A da lei em análise. Por outro lado, se não descuide da regra contida no art. 51-A, §6º da Lei 11.101/05, isto é, em havendo indícios de utilização fraudulenta da ação judicial, poderá ser comunicado o fato ao Ministério Público, a teor da regra do ar. 40 do CPP [6] e art. 187, §2º da lei referenciada.

Outro aspecto relevante diz com a ausência de qualquer procedimento a ser adotado quando se detecta a presença de alguma hipótese elencada no art. 64, que autorize o afastamento dos gestores. Dito de outro modo, a lei não prevê o rito a ser seguido para que haja eventual destituição ou remoção dos administradores, qual a hipótese de continuidade provisória da atividade econômica pela massa falida (Lei 11.101/05, art. 99, inc. XI) [7]. Ponderam Abrão, Martins e Claro: Apesar de a LRE não prever a oitiva do administrador, é necessária a concessão de prazo para sua defesa, dando-lhe respaldo no princípio constitucional do contraditório, nas hipóteses de destituição e remoção [8].

Há muitas outras considerações que serão levadas a efeito, oportunamente, acerca dos artigos 64 e 54 da Lei 11.101/05. O campo para reflexão e escrita é muito vasto, muito embora seja apenas dois enunciados legais. De qualquer forma, o resultado da disquisição levada a efeito é no sentido de que cabe revisão dos dispositivos legais, sem descuidar que o enunciado legal há de estar com a realidade relacionada à crise empresarial.

Para finalizar este pequeno ensaio,

A relevância do instituto objeto da obra - afastamento dos titulares da pessoa jurídica em regime de recuperação judicial - permite estudo mais aprofundado, máxime pela insuficiência redacional do texto legal [art. 64, bem como art. 65] constante da Lei 11.101/05, sem descuidar do fato de que a doutrina de ponta sobre ele não se debruça, o que se lamenta.

Trata-se, portanto, de obra inovadora, permeada por várias questões até o momento não analisadas pela doutrina e pelos tribunais pátrios.

Esses aspectos, relevantes, levaram os autores a redigir a presente obra, com o firme propósito de que ocorra amplo debate acadêmico sobre o tema, inclusive, visa-se a alteração imediata dos enunciados legais (arts. 64 e 65 da Lei 11.101/05). O discurso jurídico levado a efeito nesta obra teve caráter linear, visando a analisar vários temas ligados aos referidos artigos 64 e 65, cientes os autores, pois, que não houve exaurimento da matéria. Nunca houve tal pretensão, tendo ciência de que o objeto de pesquisa é muito amplo, vasto.

Afinal, o sujeito cognoscente de forma alguma consegue absorver o objeto cognoscível, de modo que haverá, sem dúvida, aprofundamento nas disquisição cientifica, trazendo a público os resultados obtidos.

Consoante, até o presente momento não se deparou com obra que trate especificamente do afastamento dos administradores de pessoa jurídica em recuperação judicial.

A doutrina nacional se tem descurado de importante instituto jurídico - afastamento dos maus gestores -, desde a edição da Lei 11.101/05.

O máximo que se vê é justamente sintéticos comentários acerca dos arts. 64 e 65 da lei.

Impera, amiúde, a superficialidade redacional e a carência de entendimento jurídico mais aprofundado, muito embora vicejam rumorosos casos de reorganização judicial, em que se determina o afastamento dos maus gestores empresariais, inclusive por fraude, desvio de finalidade e prejuízos à pessoas jurídicas, funcionários e credores, afastamento esse determinado por juízo outro que não o da recuperação [9].

Eram estas as rápidas considerações a respeito de relevante tema, apresentadas ao debate acadêmico.

Notas

1. ︎Trago à colação um escrito de Jeremy Waldron a respeito da lei: Um projeto de lei não se torna lei simplesmente sendo decretado, ocupando o seu lugar em Halsburry ou no livro de estatutos. Torna-se lei apenas quando começa a desempenhar um papel na vida da comunidade, e não podemos dizer qual papel será – e, portanto, não podemos dizer ‘qual lei’ foi criada -, até quando ela comece a ser administrada e interpretada pelos tribunais. Considerado um pedado de papel com o selo de aprovação do parlamento, um estatuto não é direito, mas apenas uma possível ‘fonte de direito’. A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 11-12. Grifos no original. Determinados dispositivos constantes da Lei 11.101/05 - qual a regra contida no art. 64 - ainda não tiveram sua aplicabilidade efetivamente testada, salvo engano [dito de outro modo, não demonstraram efetivo empenho/consistência perante a comunidade, buscando colocar em relevo a atividade econômica e sua preservação - vem a calhar a regra do art. 49-A do Código Civil]. Por importante, uma vez mais repito o entendimento esposado por Emilio Betti, sendo que, na sua visão, a lei geral tem como escopo a convivência social, que não se pode dizer alcançado com a simples emanação, mas apenas com a aplicação dessa norma na vida de relação. Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 232. John Austin esclarece, em resumo, que a existência da lei é uma coisa; seu mérito ou demérito é outra. A lei, que realmente existe, é uma lei, apesar de acontecer de não se gostar dela [The existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be no is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation and disapprobation]. The province of jurisprudence determined. New York: Prometheus Books, 2000, p. 184. Não obstante a existência de alguns equívocos, a Lei 11.101/05 há de ser interpretada em consonância estrita com os métodos sistemático, axiológico e teleológico.︎

2. ABRÃO, Carlos H; MARTINS, Lucilaine Braga L. Candido; CLARO, Carlos R. Destituição do devedor e remoção dos administradores de empresas em recuperação judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2023.︎

3. Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles:

   I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente;

   II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei;

   III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;

   IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas:

   a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial;

   b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;

   c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular;

   d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial;

   V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê;

   VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.

   Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial.︎

4. Consoante exposto, o laudo pericial tem como objetivo precípuo verificar as reais condições de funcionamento do devedor que pleiteia a reestruturação judicial, bem como a regularidade da documentação apresentada (escrituração fiscal, contábil, atos societários, dentre outras).

   Entrementes, entende-se que a atividade do perito pode ir mais além, ou seja:

   a) Esclarecer, com arrimo no que foi examinado, se de fato há indícios de crime (de qualquer natureza, inclusive fiscal);

   b) Dizer se há simulação ou fraude visando a prejudicar credores, mediante elaboração de documentos que não correspondem à realidade; dentre outros aspectos elencados no art. 64 da lei de regência. ABRÃO, Carlos H.; Lucilaine Braga L. C. Martins; CLARO, Carlos R. Op. cit., p. 70. Prosseguem os autores: O laudo pericial eventualmente pode esclarecer, por exemplo, que os gestores da companhia não mais reúnem as mínimas condições de estar à frente dos negócios, sendo imperioso o seu imediato afastamento, em função da prática de atos contrários à lei ou estatuto social, bem como a ausência de cumprimento do art. 153 da Lei 6.404/76.

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   Nada impede que o perito judicial, à vista da documentação analisada e após visitas realizadas na sede da empresa [ou endereço da entidade virtual], devidamente materializadas - inclusive com material fotográfico e depoimentos de funcionários e gestores -, esclareça os reais motivos justificadores do afastamento imediato de quem comanda a entidade.

   De fato, não haveria razão plausível para, ao determinar o processamento da reestruturação, manter os gestores à frente da atividade.

   Diante das peculiaridades apresentadas no laudo, possível que seja insustentável a mantença dos gestores à frente da atividade econômica, cabendo atuação do Poder Judiciário.

   Levando em consideração tais dados, o magistrado, entendendo que o devedor que busca auxílio estatal se enquadra nos requisitos legais, pode determinar o processamento da recuperação judicial e concomitantemente deliberar sobre o afastamento imediato dos gestores, de forma acautelatória.

   Diante da rara aplicação do art. 64 da Lei 11.101/05, que prevê a possibilidade de afastamento na hipótese de cometimento de crime ou que os gestores agiram com dolo, simulação ou fraude contra credores, a perícia prévia, agora textualmente prevista em lei, tem condições de reunir variados elementos probatórios. Op. cit., p. 71.︎

5. Dissertam Abrão, Martins e Claro: O momento ideal deverá ser aquele no qual for constatado ter o administrador descumprido seus deveres, e o devedor agido ao arrepio da legislação, acarretando efeitos negativos, mesmo irreversíveis para a liquidez e transparência da atividade de organização societária.

   Esse ‘timing’ se cogita à partir da perícia prévia, sendo que essa tem por objetivo a análise de toda documentação técnica que a empresa devedora possui, como suas condições de recuperação e funcionamento, sua capacidade de geração de caixa, meios de pagamento e a liquidação das obrigações face aos credores, sendo que a pretensão de destituição ou de remoção sempre deverá estar escorada em prova idônea do comportamento contrário aos interesses da sociedade ou do atingimento do seu objeto social, em detrimento do salvamento recuperacional e da análise plural do plano elaborado.

   Eventual inconsistência caracterizada pela prévia perícia representará uma situação dialética e ao mesmo tempo dicotômica por quanto referida perícia poderá evidenciar tão somente a impossibilidade de se manter o devedor-sociedade empresária, ou os próprios administradores, mas se contiver base segura de informações indicando que o momento de pedido de recuperação judicial se faz tardio, impróprio e inadequado face ao enorme endividamento da empresa nenhuma liquidez surge a imediata possibilidade do decreto de quebra. Op. cit., pp. 103-104. Destaque no original.︎

6. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Nos casos em que se detecte o cometimento de crime, mais prudente seria o imediato afastamento dos gestores, a fim de que possa a recuperação judicial transcorrer dentro dos trilhos da normalidade, visando o objetivo primeiro, que é justamente a tentativa de soerguimento da entidade em crise. Aliter, eventualmente mantidos os gestores à frente da atividade econômica, poderá haver risco de mais fraudes, colocando em risco o processo recuperatório. Sobreleva, em caso de afastamento dos gestores, a amplitude do gestor nomeado judicialmente. Escrevem Abrão, Martins e Claro: Com afastamento do devedor ou de seus dirigentes, o gestor nomeado irá conduzir a atividade empresarial dentro de um plano de recuperação judicial elaborado.

   A questão que se coloca é a amplitude dos seus poderes e de suas responsabilidades, ainda que exerça sua função transitória e provisoriamente.

   Dito isso, o gestor judicial está representando interesses da massa recuperanda, englobando, por si só a figura do devedor, dos sócios, e no intuito precípuo da preservação da empresa sob a supervisão do administrador e direção do juízo universal.

   A posição do gestor é de substituir o responsável pela administração, afastado o devedor, sendo escolhido pelos credores em assembleia, conduzindo o plano aprovado e homologado pelo juízo, aparando as arestas e superando os impasses, gerando harmonia na delimitação do exercício do encargo, com acesso plural a documentação, na perspectiva da feitura de um relatório destinado ao juízo.

   O gestor judicial não assume, entretanto, a direção do procedimento de recuperação judicial, nem a apresentação e a aprovação de eventuais alterações no plano de recuperação, funções essas que serão exercidas pela própria sociedade empresária devedora, devidamente representada por seus órgãos de administração. Op. cit., p. 24. Por fim, Não podemos perder de vista que a disciplina da recuperação judicial espalha seus efeitos para fundações, estabelecimentos de ensino, cooperativas, clubes de futebol e, com isso, ocorre uma absorção da economicidade e menor impacto pelo calibre da atividade empresarial.

   Fato é que a criação da figura do gestor judicial, um verdadeiro administrador provisório, à luz do direito concursal, teria como princípio amortizar as causas e concausas do estado de crise, porém, se não estabelecermos uma harmonia entre as normas societária e do direito recuperacional, assembleia de credores e assembleia de acionistas, tutela protetiva do mercado e exclusivamente dos credores, criaremos um apanágio cuja preocupação do legislador trouxe como evidência o pressuposto da boa-fé do devedor e dos administradores da empresa em crise [...] . A fim de clarear mais e melhor a hipótese, admitamos que uma entidade denominada Santa Casa, prestando serviços na área de saúde, venha a obter o respaldo da superação da crise mediante recuperação judicial, consequentemente, os gestores maus administradores que fizeram gastos supérfluos e eventual desvio do numerário, repassado do Estado, deverão ser afastados para exata compreensão da previsão legal.

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   Com bastante propriedade o professor Eduardo Munhoz sinaliza que no Reino Unido existe a nomeação imediata do ‘receiver’, no início do processo, a cargo dos credores, ao passo que o administrador é nomeado pelo juízo, assim, uma das fórmulas adotadas no reino único de afastamento do devedor e de seus administradores, no início do procedimento, revela tutela protetiva dos interesses dos credores com garantia.

   Desta maneira, pois, a realidade brasileira não comunga desse ponto de vista, porém, persegue pela sua tradição, menos entrechoque e mais harmonia entre o direito societário e as regras inerentes à legislação concursal. Op. cit., pp. 233-235. Grifos no original.︎

7. Sobre o tema específico: CLARO, Carlos R. A continuação provisória da atividade econômica na falência. In - ABRÃO, Carlos H.; TSOUROUTSOGLOU, Irini; WIEDEMANN NETO, Ney; LUCON, Paulo H. dos S.; BENETI, Sidnei (coord.). A disrupção do direito empresarial. Estudos em homenagem à Ministra Nancy Andrighi. São Paulo: Quartier Latin, 2021.︎

8. Op. cit., p. 106.︎

9. ABRÃO, Carlos H; MARTINS, Lucilaine Braga L. Candido; CLARO, Carlos R. Destituição do devedor e remoção dos administradores de empresas em recuperação judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2023, pp. 239-240.︎