CAPÍTULO III
3.1DEFINIÇÃO
O direito processual está repleto de impugnações, ora processadas em autos apartados, como verdadeiros incidentes processuais: impugnação ao valor da causa (art. 261 do CPC), impugnação à assistência judiciária (art. 4º, § 2º, da Lei nº 1.060/50), ora como mera peça de defesa: impugnação à contestação (art. 327 do CPC), impugnação aos embargos do devedor (art. 740 do CPC), impugnação às primeiras declarações (art. 1.000 do CPC).
De logo se percebe que o processo civil brasileiro adota a nomenclatura "impugnação" tanto para designar determinados incidentes processuais quanto para qualificar certos meios de defesa, diferenciados em seu conteúdo e alcance da contestação ordinária a que alude o art. 297 do CPC.
Trilhando esta linha de raciocínio, a novel impugnação pode ser definida como o meio de defesa próprio de que dispõe o executado para resistir à fase de cumprimento de sentença, deduzindo qualquer uma das matérias elencadas no art. 475-L do CPC.
Ressalte-se, porém, que, não obstante seja a impugnação o meio natural de defesa do executado na etapa de cumprimento de sentença, não se trata, contudo, do único, posto que, a despeito das inovações em comento, persiste o interesse jurídico do devedor no manejo da objeção e da exceção de executividade, ainda que o sob signo da excepcionalidade, conforme veremos mais adiante.
Em síntese, pode-se dizer que a impugnação é o meio de defesa próprio, posto à disposição do executado na fase de cumprimento de sentença.
3.2NATUREZA JURÍDICA DA IMPUGNAÇÃO
Atualmente, muito se discute, em sede doutrinária, sobre a natureza jurídica da impugnação: tratar-se-ia de uma ação autônoma, de natureza incidental, à imagem e semelhança dos embargos do devedor ou se cuida de mero incidente processual ou ainda, numa terceira via, teria a impugnação de sentença natureza jurídica híbrida, ora se caracterizando como ação, ora como simples meio de defesa?
Não se trata, por óbvio, de discussão puramente acadêmica; porquanto, o tratamento jurídico que será dispensado ao novel instituto em muito dependerá da natureza jurídica que, ao cabo das discussões, vier a prevalecer na jurisprudência.
Com efeito, em sendo considerada uma ação autônoma, a impugnação sofrerá aplicação das disposições inerentes ao processo de conhecimento, notadamente quanto aos requisitos da petição inicial (art. 282 do CPC), aos ônus da sucumbência (art. 20 do CPC), ao recolhimento prévio de custas processuais (art. 257 do CPC), à atribuição de valor à causa (arts. 258 e 259 do CPC), etc. Todavia, diferente regramento legal será aplicável caso venha sagrar-se vitoriosa a tese de se tratar de mero incidente; contudo, a prevalecer o entendimento de natureza híbrida, a impugnação ora teria tratamento típico de ação autônoma, ora de mero incidente processual, conforme o caso versado.
Neste trabalho, se defende a concepção de que a qual a lei processual deve ser interpretada segundo as necessidades do direito material particularizadas em cada caso concreto. E a compreensão do processo à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva exige do intérprete a percepção da natureza instrumental da norma processual, isto é, de que ela deve estar a serviço da tutela (defesa) das necessidades do caso conflitivo, não consistindo um fim em si mesma.
Sob esta ótica, conceber-se a impugnação ao cumprimento de sentença como ação autônoma, à imagem e semelhança dos embargos do devedor, significa encará-la sob um ângulo a um só tempo formalista e reducionista, situado em rota de colisão com o "espírito" revolucionário das recentes reformas da lei processual civil, capaz de anular, quase que completamente, os objetivos colimados por seus idealizadores.
A bem da verdade, não se vislumbra fundamento cientifico capaz de lastrear uma tal interpretação que, se acolhida, terá como único mérito frustrar os avanços legislativos conseguidos a duras penas, retrocedendo aos tempos em que ao executado era dado o direito de procrastinar a execução, fazendo tábula rasa da obrigação de pagar consubstanciada em título judicial, com o inaceitável retorno à arena processual de praticamente tudo aquilo que o legislador pretendeu escoimar do processo executivo.
Em tal contexto, a única interpretação possível de harmonizar-se com o espírito das reformas sem comprometer os seus objetivos, é aquela que vislumbra na impugnação simples meio de defesa do executado, semelhante às impugnações já previstas no processo civil, com os contornos traçados pelos novos artigos 475-L e 475-M do CPC, sob pena de se desfigurar quase que completamente o novo modelo de cumprimento de obrigação de pagar consubstanciada em título executivo judicial, invocando-se aqui as seguintes palavras de Dallari (1996: 100):
"Quando é dada a possibilidade de questionar várias vezes os mesmos pontos e quando esse questionamento pode referir-se a pormenores formais, a discussão sobre os direitos sempre acaba prejudicada. E, como é óbvio, a complicação, a delonga, o uso de subterfúgios e de manobras protelatórias, tudo isso favorece quem tem mais recursos econômicos e pode contratar os melhores advogados, gastar mais dinheiro com a produção de provas e suportar por mais tempo uma demanda judicial".
Schenk (2007: 04) expressa idêntica linha de raciocínio, expondo com absoluta propriedade:
"E a alteração em sua estrutura não foi pequena. No geral, o art. 475-L, inserido no capítulo do Cumprimento de Sentença e, como visto, no bojo do procedimento ordinário, fez questão de abandonar a nomenclatura embargos à execução, para chamar a defesa do devedor, doravante, apenas de impugnação. A mudança não é apenas terminológica".
De uma análise sistemática desse novo instituto de defesa do devedor, na fase de execução para cumprimento de sentença, nota-se a clara intenção do legislador de afastar a natureza de ação, rotineiramente atribuída aos embargos do devedor. Nessa linha, apenas para exemplificar, a nova impugnação não terá, como regra, efeito suspensivo, o qual poderá ou não ser atribuído pelo juiz quando relevantes os fundamentos e houver risco de grave dano de difícil e incerta reparação para o executado, afastando, assim, a prévia segurança do juízo (art. 475-M)...".
Oliveira (2006: 01) também compartilha idêntica posição:
"Da leitura do novo modelo processual a percepção de que a alteração também alcançou o âmbito da defesa do executado que, na hipótese de sentença condenatória, não mais será exercitada por meio da ação incidental autônoma de embargos, mas sim como defesa endoprocessual, a que o legislador reformista intitulou de impugnação, consoante o comandado do § 1º do art. 475-J do CPC".
Espera-se, portanto, que os juízes e tribunais do País interpretem as novas regras processuais com os olhos voltados para o futuro, reconhecendo na impugnação mero incidente processual, sob pena de comprometimento dos objetivos colimados pela recente reforma do cumprimento de sentença.
Advirta-se, porém, que, a despeito de sua inegável primazia conceitual e da natureza jurídica díspar, à impugnação ao cumprimento de sentença aplicar-se-ão, subsidiariamente, várias das disposições normativas inerentes aos embargos à execução (art. 475-R do CPC). Ademais, ambos os institutos jurídicos estão, em muitos pontos, sujeitos a uma disciplina jurídica comum, sendo a impugnação, destarte, compatível com boa parte do arcabouço doutrinário edificado em torno dos embargos, aos quais se reportará em vários pontos deste trabalho.
3.3PRAZO PARA OPOSIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO
O prazo para a interposição da impugnação é de quinze dias, contados da intimação da penhora, conforme preconiza o § 1º do art. 475-J do CPC, in verbis:
"§ 1º. Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237) ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias."
O início do prazo em tela se dá a partir da data da publicação da nota de foro no Diário da Justiça (art. 240 do CPC), da juntada aos autos do aviso de recebimento (art. 241, inc. I do CPC) ou do mandado judicial cumprido (art. 241, inc. II do CPC) ou, ainda, do esgotamento do prazo editalício (art. 241, inc. V do CPC), e cuja contagem se rege pelo disposto nos arts. 240, parágrafo único, e 184, do CPC.
Registre-se, por oportuno, que, realizada a intimação por nota de foro em dia em que não haja expediente forense, o prazo quinzenal só começa a fluir a partir do 1º dia útil seguinte ao ato intimatório (art. 184, § 2º do CPC), excluindo-se o dia do começo e incluindo o dia do vencimento, de acordo com a regra geral de contagem dos atos processuais, prevista no art. 184 do CPC.
Assim, se a nota de foro for publicada no Diário da Justiça veiculado no sábado, no domingo ou em feriado forense, a intimação considera-se feita no 1º primeiro dia útil seguinte (normalmente a segunda-feira), excluindo-se o primeiro dia e incluindo o último na respectiva contagem.
Tratando-se de intimação editalícia, o prazo flui a partir do esgotamento do lapso assinado pelo juiz, que pode variar entre o mínimo de trinta e o máximo de 60 dias (art. 232, inc. IV do CPC) aplicando-se-lhe, de semelhante modo, a regra geral de contagem dos prazos de que trata o art. 184 do CPC.
Ressalte-se que não tem aplicação, em sede de cumprimento de sentença, a regra do art. 191 do CPC, computando-se o prazo de forma simples, ainda que haja litisconsórcio no pólo passivo do cumprimento de sentença.
Com efeito, mesmo antes das recentes reformas processuais, a jurisprudência brasileira já proclamava a inaplicabilidade do prazo em dobro para embargar a execução, compreensão esta reforçada pela natureza meramente incidental da impugnação:
"Mesmo que os devedores tenham procuradores diferentes, o prazo para oposição de embargos do devedor é de dez dias, não se aplicando o CPC 191" (RSTJ 5/498). No mesmo sentido: RTJ 103/1294; RT 624/100, 554/147, 549/79; JTACivSP 69/58, 57/53, e Súmula 8 do 1º TACiSP: "A lei processual civil não enseja prazo em dobro para embargar, mesmo quando diversos os procuradores das partes".
"O prazo para embargar é de dez dias, ainda no caso de executados com diferentes advogados, não se aplicando a regra do art. 191 do CPC. Precedentes" (STJ, REsp. 281.650-MG, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 28.11.00, DJ 5.3.01, p. 174).
Tal entendimento é corroborado pelo disposto no § 1º do art. 738 do CPC, que exclui textualmente a aplicabilidade do disposto no art. 191 do mesmo Código aos embargos à execução por título extrajudicial, vedação esta extensível à impugnação ao cumprimento de sentença, em face do que dispõe o art. 475-R do CPC.
De ressaltar, por último, que está em franco desuso a prática cartorial de redução de penhora a termo nos autos, por se tratar de formalidade de nenhum efeito prático. Assim, caso a penhora de bens do executado recaia sobre ativos financeiros disponíveis, operacionalizada via on line através do convênio BacenJud (art. 655-A do CPC), o prazo para a impugnação fluirá a partir da intimação do respectivo bloqueio judicial, fazendo-se totalmente desnecessária a lavratura de qualquer outro termo nos autos.
De modo semelhante, e havendo depósito judicial de valor para fins de segurança do juízo, o prazo para impugnação terá seu início a partir da intimação do despacho que o admite, independentemente da lavratura de qualquer outro termo nos autos, incorrendo em preclusão temporal a parte que não observar tais premissas.
Registre-se que, recaindo a penhora sobre bens imóveis situados fora da jurisdição do juízo da execução, torna-se dispensável a expedição de carta precatória, procedendo-se a penhora mediante termo nos autos à vista da certidão da respectiva matrícula, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário fiel (art. 659, § 5º, do CPC).
Todavia, cuidando-se de bens móveis ou semoventes penhorados via carta precatória, a intimação do executado será imediatamente comunicada ao juízo deprecante, inclusive por meios eletrônicos, iniciando-se o prazo para impugnação a partir da juntada de tal comunicação aos autos do processo (art. 738, § 2º, c/c o art. 475-R, todos do CPC).
3.4RESPOSTA DO IMPUGNADO
O CPC restou omisso quanto à resposta do exeqüente à impugnação do executado e também quanto ao respectivo prazo.
Todavia, em face do princípio da bilateralidade da audiência, não paira a menor dúvida de que se faz absolutamente necessária a intimação do exeqüente para se manifestar sobre os termos da impugnação, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a menos que o juiz entenda de rejeitar de plano a impugnação, caso em que se mostra desnecessária a oitiva da parte ex adversa, ante os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual.
Ressalte-se, porém, que não se admite a supressão das prerrogativas constitucionais em nome da celeridade processual, notadamente nos casos em que a impugnação traz à baila novos elementos de fato, como são exemplos as alegações de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação, supervenientes à sentença (art. 475-L, inc. VI, do CPC).
No tocante ao prazo, de semelhante modo não resta dúvida de que deve ser igual àquele concedido ao impugnante, em atenção aos princípios da isonomia ou da simetria processual, concedendo-se ao autor/exeqüente o prazo de quinze dias para se manifestar sobre a impugnação, contados a partir da intimação de seu advogado.
CAPÍTULO IV
4.1PRECLUSÃO TEMPORAL
Embora não o diga a lei, a impugnação obviamente haverá de ser rejeitada de plano, quando apresentada fora do prazo legal, em virtude da incidência do fenômeno da preclusão temporal (art. 183 do CPC).
Dá-se a preclusão temporal quando a perda da oportunidade de praticar o ato processual decorre da inércia da parte em fazê-lo no prazo que lhe corresponde, casos em que não há necessidade de parte pedir, nem do juiz declarar a extinção do prazo pelo decurso do tempo, tampouco de o escrivão certificá-lo nos autos, já que o fenômeno da preclusão opera de pleno direito.
Portanto, uma vez decorrido o prazo legal, a impugnação apresentada a destempo deve ser liminarmente rejeitada, desafiando tal decisão agravo de instrumento para a superior instância, como veremos mais adiante.
4.2ILEGITIMIDADE DE PARTE E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL
Conquanto não se cuide de ação autônoma mas de mero incidente processual, a impugnação deve, igualmente, ser liminarmente rejeitada nas hipóteses do art. 295, incs. II e III, do CPC, isto é, quando o impugnante for parte ilegítima ou carecer de interesse processual.
De fato, para se propor ou contestar uma ação, faz-se necessário ter interesse jurídico e legitimidade (art. 3º do CPC). O termo ação deve ser entendido em sentido amplo, ora significando o direito público subjetivo de pedir a tutela jurisdicional (ação stricto sensu) em todas as suas modalidades, ora como a prerrogativa processual de opor exceções, recorrer, ingressar como assistente e suscitar incidentes processuais. O interesse processual, por seu turno, se consubstancia na necessidade do autor estar em juízo e na utilidade prática que o provimento jurisdicional poderá proporcionar-lhe.
Por conseguinte, o terceiro não responsável pela execução e que não é parte no feito nem pode pretender, a qualquer título, a posição da parte na relação jurídico-processual executiva, não está legitimado para opor impugnação ao cumprimento da sentença. Se, porventura, atingido em seu patrimônio jurídico por atos executivos, poderá defender-se através de embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) que são o remédio processual próprio para repelir os esbulhos judiciais não só na execução mas em qualquer outro procedimento.
Questão interessante diz respeito à existência de vários devedores co-obrigados em que apenas um deles tem seu patrimônio jurídico afetado pela penhora de bens, havendo divergência doutrinária quanto à legitimidade dos demais (não alcançados pela constrição judicial) para embargarem a execução ou, em situação absolutamente análoga, oporem impugnação ao cumprimento de sentença.
Teodoro Jr. (2002: 251), amparado em antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), entendia pela impossibilidade do co-devedor não atingido pela penhora embargar a execução, mesmo reconhecendo que a jurisprudência do STJ se firmara em sentido diverso:
"Se são vários os devedores mas a penhora só atingiu bens de um deles, antiga jurisprudência entendia, em nosso ponto de vista com acerto, que só contra este prosseguirá a execução, de modo que apenas ele poderá interpor os embargos". E acrescenta: "A nosso ver, o co-devedor que não teve bens penhorados só poderá embargar a execução se o fizer juntamente com aquele que propiciou a segurança do juízo, pois não é razoável que, não sendo proprietário dos bens penhorados, venha a comprometê-los ainda mais, com o ônus da protelação do desfecho da execução e com os gravames eventuais da sucumbência dos embargos".
Ademais, feita a penhora, a intimação se faz na pessoa do dono dos bens penhorados, de modo que o prazo de embargos só começa a fluir para o referido proprietário".
Nery Jr. e Nery (2002: 1042), por seu turno, antenados com recentes julgados do STJ, defendem tese diametralmente oposta àquela sustentada por Teodoro Jr. (2002: p. 251), admitindo plenamente a possibilidade dos co-obrigados não atingidos pela penhora ingressarem em juízo com embargos à execução:
"(...) Tendo em vista a solidariedade existente entre os devedores, qualquer um deles pode opor embargos, ainda que não tenha bens constritos pelo arresto ou penhora. Não há restrição legal para que o devedor, que não teve bem penhorado, possa opor embargos. Desde que esteja seguro o juízo (CPC 737), são admissíveis os embargos. Esses não são embargos à penhora mas embargos do devedor na execução, que podem versar sobre variadas matérias (...). Desde que seguro o juízo pela penhora de bem de propriedade de um dos devedores, ele e os demais devedores poderão opor os embargos. Neste sentido é a doutrina dominante: SIMP XLIV (RP 3/144); Araken, Execução, 437.4, 1091/1092, Greco, DPCB, v. III, n. 15.2, p. 109; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, 1980, p. 12, pp. 15/16; Moura, Embargos, n. 12.1, pp. 87/88; Lucon, Emb. exec., n. 100, p. 243 (...)" Na jurisprudência, prevalece a tese aqui defendida, da admissibilidade dos embargos ajuizados pelo co-devedor que não teve bem penhorado: RSTJ 109/195, 30/351".
Corroborando essa tese, trazem à colação o seguinte precedente do colendo STJ:
"Legitimidade ativa. I. Nos termos da jurisprudência desta Corte e da orientação firmada no STF na vigência do sistema constitucional anterior, o co-devedor ostenta legitimidade para opor embargos à execução, mesmo que não tenha sofrido constrição em qualquer de seus bens, desde que seguro o juízo por algum dos coobrigados. II. Havendo no título exeqüendo vários devedores, mesmo que ajuizada a execução contra apenas um deles, salvo se exercitada a faculdade prevista no CPC 569, devem ser todos intimados da penhora, uma vez que a todos assiste o direito de embargar. III. O prazo para oferecimento dos embargos é singular, iniciando-se, para cada devedor, na data em que intimado da penhora. IV. Para os co-obrigados não intimados da penhora, o prazo só começa a fluir da data em que comparecem voluntariamente aos autos, desde que compatível seu exame com o estágio em que se ache o processo, e evidenciada a ausência de má-fé’ (STJ – 4ª Turma, AgRgAg 27.981-3/RN, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 8.2.1993, BolAASP 1818/448)" (NERY JR. e NERY, 2002: 1042-43).
Idêntico entendimento é compartilhado por Lucon (in MARCATO, 2004: 2077), para quem:
"A legitimidade do executado sem bens constritos para oferecer embargos decorre da concreta ameaça sofrida, pois a qualquer momento seu patrimônio poderá ser atingido pela execução. No entanto, como já sustentado, a penhora de bens é requisito indispensável de admissibilidade dos embargos, ou seja, é preciso que tenha havido a constrição de bens de propriedade de um dos executados (segurança do juízo). Isso significa que a legitimidade ativa nos embargos não está condicionada à circunstância de o embargante ter sofrido a penhora em seu patrimônio, mas está condicionada à existência de constrição, seja pela penhora, depósito ou busca e apreensão de um dos bens de um dos executados".
O litisconsórcio passivo da execução decorre, naturalmente, da solidariedade passiva da obrigação exeqüenda. Em sendo assim, não se pode, realmente, obstar o ajuizamento da impugnação ao cumprimento de sentença pelo co-devedor cujos bens não foram atingidos pela penhora mas que poderá ter interesse jurídico na alegação de qualquer uma das matérias elencadas nos incisos I, II, IV, V e VI, do art. 475-L, do CPC.
Todavia, faltará legitimidade ao impugnante na argüição das matérias elencadas no art. 475-L do CPC, incisos I (quando a falta ou nulidade da citação disser respeito exclusivamente ao co-devedor); III (quando a penhora incorreta ou avaliação errônea houver atingido apenas os bens do co-executado) e IV (quando a argüição de ilegitimidade de parte, referente ao pólo passivo, couber apenas em relação ao co-devedor), casos em que não será lícito ao impugnante agir como substituto processual (art. 6º do CPC) do seu litisconsorte, por falta de amparo legal.
Também não poderá impugnar sem ter bens próprios constritos quando sua defesa objetivar exatamente à exclusão da solidariedade passiva, posto que, se é exatamente a existência de solidariedade passiva que vai justificar a impugnação independentemente de constrição de bens próprios, por consectário lógico necessário a pretendida exclusão daquela solidariedade anula completamente tal possibilidade, na esteira do que já decidiu o colendo STJ:
"(...) Em hipóteses tais, ao devedor que pretenda lhe seja atribuída responsabilidade dissociada e autônoma pelo pagamento de parte do crédito executado, incumbe, antes de embargar, oferecer bens próprios à penhora, suficientes a garantir, em caso de procedência, o cumprimento de sua obrigação nesse caso exclusivo" (STJ – 4ª Turma, REsp. 38.055-3/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 25.10.93, DJU 29.11.93, p. 25.890).
De outra senda, além da rejeição liminar por legitimidade ad causam, a impugnação também não será recepcionada quando faltar ao impugnante interesse processual, isto é, quando o provimento jurisdicional pretendido não lhe for necessário ou, o sendo, não for apto a lhe proporcionar utilidade alguma sob o ponto de vista prático.
A propósito do tema, Marcato (2004: 774) assim preleciona:
"De acordo com Liebman, o interesse de agir consiste na relação de utilidade entre a afirmada lesão de um direito e o provimento de tutela jurisdicional do pedido".
"Não se confunda o interesse de agir com o interesse substancial, incidente sobre o bem da vida perseguido pelo demandante. O interesse de agir é instrumental e recai sobre o provimento jurisdicional pretendido. Dito de outro modo, o interesse processual é a necessidade de recorrer-se ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão...
Assim, é preciso que do acionamento do Poder Judiciário se possa extrair algum resultado útil e, mais, que em cada caso concreto a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada".
Portanto, faltará interesse processual ao impugnante sempre que o juiz não vislumbrar necessidade no manejo da via impugnatória ou quando, a despeito de preenchida a condição de necessidade, se revelar de efeito prático nenhum o provimento jurisdicional que vier a ser proferido quando, por exemplo, alega incorreção da penhora já superada por depósito posterior do valor do débito, ou quando argúi prescrição posterior à sentença após o pagamento do débito feito por qualquer um dos co-obrigados.
4.3INADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL
O juiz também negará seguimento à impugnação quando a petição que lhe corresponder não estiver em termos, ou seja, quando não observar a forma procedimental adequada, ex vi do que dispõe o art. 284 do CPC.
Dentre as impropriedades capazes de ensejar a rejeição liminar da impugnação, pode-se catalogar: (a) a falta de instrumento procuratório, tratando-se de patrono ainda não habilitado na causa; (b) a ausência de capacidade postulatória do advogado do impugnante; (c) a falta de pagamento do preparo, onde a lei de organização judiciária o exige (art. 257 do CPC); (d) a inépcia da petição e outras irregularidades capazes de comprometer a correta compreensão das matérias objeto de argüição pela via impugnatória.
Todavia, antes do indeferimento deve o juiz facultar ao impugnante o prazo de dez dias para emendar ou adequar a petição impugnativa, caso em que só terá lugar a rejeição quando não cumprida a diligência judicial (art. 284, parágrafo único, do CPC).
4.4 AUSÊNCIA DE SEGURANÇA DO JUÍZO, PELA PENHORA
À semelhança do que se dá em relação aos embargos do devedor, a segurança do juízo, pela penhora de bens ou pelo depósito de valor, quando admitido, se qualifica como verdadeiro requisito ou condição de admissibilidade para a oposição e o recebimento da impugnação.
Lucon (in MARCATO, 2004: 2082) identifica, na exigência de prévia segurança do juízo pela penhora de bens do executado, uma condição de admissibilidade específica para interposição e recebimento dos embargos do devedor, entendimento este aplicável à impugnação, por identidade de situação.
Já Teodoro Jr. (2002: 255), discorrendo sobre a segurança do juízo para fins de embargos à execução em seu clássico Curso de Direito Processual Civil, assim assevera:
"Quer isto dizer que, para se valer dos embargos, não basta ao devedor demonstrar a existência de um processo de execução contra ele ajuizado. A segurança do juízo, na espécie, é uma condição de procedibilidade, ou seja, uma condição da ação, a cuja falta o pedido do devedor se torna juridicamente impossível.
"Devedor, pois, que ainda não sofreu penhora é devedor carente de ação, em matéria de embargos".
Com o devido respeito, discorda-se do renomado processualista no que concerne tratar-se de condição da ação e, mais ainda, de impossibilidade jurídica do pedido. Cuida-se, na verdade, de condição inerente ao procedimento, sem conotação alguma com as condições da ação (legitimidade de parte, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido). Daí se haver cunhado a expressão condição de procedibilidade, quer dizer, do procedimento, e não da ação.
Portanto, antes da penhora de bens ou do depósito judicial do quantum debeatur, o juízo não estará suficientemente garantido e, portanto, ausente condição de admissibilidade a permitir a oposição e o conhecimento da impugnação.
Anote-se que, nos casos de reforço ou substituição de penhora, o prazo para impugnação se conta a partir da primeira constrição, conforme reiteradamente decidido pelo colendo STJ:
"Segunda penhora. Quando é feita outra penhora em substituição ou reforço da anteriormente procedida, não tem o condão de reabrir para os réus nova oportunidade para embargar a execução. O prazo para deduzir qualquer defesa se conta da data da intimação da primeira penhora (STJ, Ag 41.910, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 21.10.93, DJU 5.11.93)".
"Processual civil. Cédula de crédito industrial. Primeira penhora. Não oferecimento de embargos pelo devedor. Segunda penhora, para constrição sobre a totalidade dos bens objeto da garantia. Apresentação, então, de embargos. Intempestividade. CPC, art. 738, I. I. A realização de uma segunda penhora, mais abrangente que a primeira, não tem o condão de reabrir o prazo para o oferecimento de embargos do devedor, que deve ser computado da juntada do mandado de intimação da constrição inicial. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido". (STJ – 4ª Turma, REsp. 604.378-CE, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 19.5.05, DJ 27.5.05, p. 405).
"Processo Civil. Execução. Emitente e Avalista. Segunda penhora (CPC, art. 667). Necessidade de intimação dos executados. Limites dos embargos. Recurso desacolhido. I - Em Havendo segunda (nova) penhora (CPC, art. 667), impõe-se a intimação de todos os executados (CPC, art. 669), salvo se ocorrer desistência (CPC, art. 569). II - O oferecimento de novos embargos à execução, nessa hipótese, deverá restringir-se aos aspectos formais do novo ato constritivo" (STJ – 4ª Turma, REsp. 172.032-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 06.5.99, DJ 21.6..99, p. 163)".
Portanto, transcorrendo in albis o prazo quinzenal, contado da intimação da penhora, já não mais será possível ao executado resistir à execução pela via da impugnação, mesmo que haja posterior substituição ou reforço à constrição patrimonial originalmente efetivada, nos termos dos precedentes supracitados.
Resta saber se, não sendo os bens penhorados suficientes à plena garantia do juízo, se mesmo assim seria lícito o uso da via impugnativa.
Tratando dos embargos à execução mas cujas reflexões se aplicam plenamente à impugnação, Teodoro Jr. (2002: 255), entende perfeitamente possível a ação do executado, aduzindo:
"Por outro lado, não exige a lei que a segurança seja total ou completa. Pode, muitas vezes, acontecer que inexistam bens do executado para cobrir todo o valor da dívida exeqüenda. Nem por isso a execução deixará de prosseguir para alcançar, pelo menos, o resgate parcial do título executivo.
A circunstância, pois, de os bens encontrados e penhorados não cobrirem toda a dívida exeqüenda, não inibe o devedor de opor seus embargos. Se sofre ele execução, tanto que penhora existe, aberta se acha a possibilidade da via processual dos embargos".
No mesmo sentido, posiciona-se Lucon (in MARCATO, 2004: p. 2082), para quem:
"É irrelevante o valor do crédito ou do bem penhorado, ou seja, uma vez efetivado o ato constritivo, mesmo sendo o bem apreendido de valor inferior ao crédito exigido in executivis, está o executado autorizado a oferecer embargos".
Na realidade, têm total pertinência tais entendimentos. Sendo fato que a execução se desenvolve validamente, ainda que com a penhora de bem de valor inferior ao crédito ou até mesmo de valor em muito superior, seria inconstitucional negar-se ao executado o uso da via impugnativa, na medida em que se estaria potencializando a expropriação de bens do devedor sem lhe garantir a observância do devido processo legal.
Bedaque (2006: 75) sustenta que a aprovação do Projeto de lei nº 4.497/2004, que resultou na Lei nº 11.382/06, tornaria dispensável a exigência de prévia segurança do juízo para oferecimento de embargos, razão pela qual, para o articulista, "(...) não parece haver coerência em exigi-la nas impugnações". E continua:
"Em conseqüência, admissível interpretar o art. 475-J, § 1º, como regra destinada tão somente a fixar o termo a quo do prazo para impugnação. Esta pode ser apresentada, todavia, independentemente de garantia, pois não há exigência expressa dessa medida como pressuposto de admissibilidade. Se realizada a penhora, a impugnação deve ser deduzida em quinze dias, sob pena de preclusão".
Não se pode, com o devido respeito, concordar com tal conclusão; primeiro, porque a interpretação sistemática do novo cumprimento de sentença não deixa a menor dúvida de que a prévia garantia do juízo constitui, efetivamente, condição de procedibilidade da via impugnativa; depois, porque de acordo com o art. 475-R do CPC, a incidência das disposições referentes à execução por título extrajudicial ao cumprimento de sentença opera de forma supletiva ou subsidiária, portanto, naquilo em que houver omissão e, sobretudo, quando essa aplicação suplementar não colidir com a estruturação orgânica do novel sistema de cumprimento de sentença.
De mais a mais, ainda que possam os novos embargos à execução por título extrajudicial ser manejados independentemente da segurança do juízo (art. 736, caput, do CPC), caso o embargante almeje o efeito suspensivo da execução terá que oferecer bens à penhora, efetuar o depósito da coisa ou prestar caução suficiente, a teor do que dispõe o art. 739-A, § 1º, do CPC.
De resto, trata-se de posição isolada, desconhecendo-se idêntico pensamento dos demais processualistas que até agora se debruçaram sobre a necessidade de prévia segurança do juízo para fins de impugnação.
4.5ARGÜIÇÃO DE MATÉRIAS ESTRANHAS AO ART. 475-L DO CPC
A cognição gerada pelo manejo da impugnação não é plena, a exemplo do que ocorre em relação aos próprios embargos à execução por título extrajudicial (art. 745 do CPC), embora nesses o campo de defesa do executado seja consideravelmente maior, bastando citar, à guisa de exemplo, a generalidade das matérias passíveis de subsunção no inc. V do art. 745 do CPC.
Tal distinção é perfeitamente aceitável na medida em que o título judicial é constituído em processo judicial conduzido sob o pálio do contraditório, enquanto o título extrajudicial se forma independentemente de qualquer controle judicial a priori.
Decorre daí que a impugnação deve ser rejeitada de plano quando não se fundamentar em qualquer uma das hipóteses previstas no art. 475-L do CPC, posto envolver numeração taxativa, não se admitindo interpretação extensiva.
4.6 NÃO INDICAÇÃO DO VALOR DEVIDO EM EXCESSO DE EXECUÇÃO
Importante inovação introduzida pela reforma diz respeito à impugnação fundada em excesso de execução (art. 475-L, inc. V, do CPC), não mais se admitindo a impugnação genérica.
Com efeito. De acordo com a dicção literal do § 2º, a impugnação será liminarmente rejeitada quando o impugnante não indicar, desde logo, o valor que entende devido. Referido dispositivo legal está vazado nos seguintes termos:
"§ 2º. Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação".
Doravante, a alegação de excesso de execução deverá vir sempre acompanhada da indicação do valor que o executado entende ser o correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação ou de não-conhecimento desse fundamento específico. Trata-se, a toda vista, de salutar exigência, porquanto irá obstar que o executado venha aduzir, de forma genérica, a ocorrência de excesso de execução, matéria esta geralmente alegada com propósito de protelar ao máximo a realização do direito declarado na sentença.
Em conseqüência dessa nova regra, passa-se a observar o princípio segundo o qual ao devedor não é lícito escusar-se de cumprir a parte incontroversa da obrigação, o que consistiria em manifesto abuso do direito de defesa, caracterizando situação análoga àquela capaz de ensejar a concessão de tutela antecipada, na hipótese do § 6º do art. 273, na redação dada pela Lei nº 10.444/02, relativamente à parte incontroversa do pedido e, mais recentemente, pelos arts. 49 e 50 da Lei nº 10.931/04, que estabelecem, como condição para a concessão e manutenção de liminares em favor do devedor de crédito imobiliário, as seguintes exigências: (a) discriminação, na petição inicial, dos valores sobre os quais pretende controverter e (b) pagamento da parte incontroversa do quantum devido.
Ressalte-se, todavia, que a rejeição liminar da impugnação só terá lugar quando o excesso de execução for a única alegação feita pelo executado. Se, concomitantemente ao excesso, houver argüição de outras das matérias tratadas no art. 475-L do CPC, restará prejudicado apenas o exame do mérito daquela, devendo a impugnação prosseguir para posterior julgamento destas.
De resto, registre-se que rejeição liminar da impugnação, em todas as hipóteses retratadas no presente item, se qualifica como medida preliminar e unilateral que se faz de plano, fora do contraditório, de forma que o juiz não tem necessidade sequer de ouvir o exeqüente impugnado.
Todas as hipóteses de rejeição liminar da impugnação compreendem casos de indeferimento da petição "inicial" sendo, destarte, impugnáveis por via do recurso de agravo (art. 475-M, § 3º, do CPC), posto que tais decisões, de cunho interlocutório (art. 162, § 2º, do CPC), não extinguem a relação jurídico-processual executiva.
Nesta quadra cumpre indagar se a rejeição se dará de plano, ou se o juiz deverá facultar prazo ao impugnante para emenda da petição, já que a lei não trata especificamente do caso.
No particular, uma solução intermediária deve prevalecer: evidente o caráter meramente protelatório da alegação, impõe-se sua rejeição desde logo; no entanto, havendo relevância jurídica na matéria alegada, entende-se que o juiz deve facultar o prazo de dez dias para aditamento da petição impugnativa, rejeitando-a somente na hipótese de inércia do impugnante, por aplicação supletiva do disposto no art. 284, parágrafo único, do CPC.
