4. Outras inconstitucionalidades apontadas.
As outras inconstitucionalidades apontadas contra a Lei Maria da Penha não têm o condão de expurga-la do mundo jurídico, na medida em que se referem a questões eminentemente processuais, muito embora também sejam descabidas. Ou seja, ainda que reconhecidas e expurgadas as normas respectivas do mundo jurídico, mesmo assim persistirá o cerne da Lei Maria da Penha, a saber a maior punição à violência doméstica cometida contra a mulher (ou então a maior punição à violência doméstica em geral, caso se estenda também aos homens a proteção por meio de interpretação conforme a Constituição), donde irrelevante à ratio legis da referida lei a declaração destas inconstitucionalidades, muito embora se reconheça que um juizado específico de violência doméstica venha a tornar a lei mais efetiva, por especializar magistrados e promotores em relação ao tema.
De qualquer forma, enfrentemos o tema.
Alega-se que seria inconstitucional a lei federal definir a organização judiciária, ao determinar a criação de juizados específicos para a proteção da mulher, tendo em vista que isso seria de competência exclusivamente estadual.
Contudo, compete à União legislar sobre Direito Processual (art. 22, inc. I da CF/88), razão pela qual a Lei Maria da Penha, elaborada pela União, pode dispor sobre normas de Direito Processual. Ademais, em atenção ao próprio princípio federativo, cumpre à União fixar as diretrizes gerais e aos Estados, as locais, donde a determinação da criação de Juizados específicos para a violência doméstica implica em diretriz geral passível de complementação pelos Estados segundo as peculiariedades regionais.
Ou, nas palavras proferidas na ADECON n.º19:
A alegação é improcedente, visto que compete privativamente à União legislar sobre Direito Processual (CF, art. 22, I), de forma a conferir tratamento uniforme a tais questões, em especial as que extrapolam os interesses regionais dos Estados, como é o combate internacional à violência doméstica ou familiar contra a mulher.
Dessa forma, em virtude dos compromissos internacionais firmados pelo Brasil, não se pode deixar o regramento da matéria ao alvedrio das ordens locais, visto que a violação aos direitos das mulheres pode implicar responsabilidade, no âmbito internacional, do país.
No entanto, caberá ao Estado o detalhamento das peculiaridades locais, a exemplo do número de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, desde que observe as diretrizes gerais fixadas pela União.
Com efeito, a Lei 11.240/2006 não trata do detalhamento típico da organização judiciária do Estado mas apenas regula matéria processual pertinente à necessária especialização do Juízo, bem assim determina a acumulação das competências cível e criminal em Vara Criminal (até a criação dos Juizados), de forma a conferir celeridade à solução das questões sabidamente interdependentes e urgentes, como é o combate à violência doméstica, que, geralmente, envolve aspectos penais e cíveis. (destaques nossos)
No mesmo sentido, Maria Berenice Dias [23]:
Porém, não há inconstitucionalidade no fato de lei federal definir competência. Ao assim proceder, não transborda seus limites. Nem é a primeira vez que o legislador assim age. Situação semelhante já ocorreu quando foi afastada a incidência da Lei dos Juizados Especiais no âmbito dos crimes militares. Também a Lei 9;278/1996, ao regulamentar a união estável, definiu a competência do juízo da Vara de Família.
A par de ter determinado a criação dos Juizados da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – JVDFMs, enquanto não forem eles instalados, foi atribuída às Varas Criminais competência para julgar as causas cíveis e criminais. Com isso, subtraiu-se a competência dos Juizados Especiais, ao ser expressamente afastada a aplicação da Lei 9.099/95 (art. 41). Como foi excluída a incidência do juízo especial, a definição da competência deixa de ser da esfera de organização privativa do Poder Judiciário (CF, 125, §1º). Desse modo, não há como questionar a constitucionalidade da alteração levada a efeito, atentando ao vínculo afetivo dos envolvidos.
Por outro lado, também não há inconstitucionalidade do afastamento dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 no que tange à violência doméstica. É absurdo dizer-se que a União, competente para legislar sobre Direito Penal e Processual (art. 22, inc. I da CF/88) não poderia criar penas diversas para situações diversas, visto que investida de competência constitucional para tanto, não havendo, ademais, qualquer óbice para que fixe diversos definidores de menor potencial ofensivo, segundo os conceitos de regra e exceção.
Segundo os termos da ADECON nº 19:
No ponto, inexiste inconstitucionalidade, uma vez que o Poder Constituinte não pré-selecionou o critério a ser valorado para definição de crimes de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais, ao contrário, cometeu ao legislador infraconstitucional a tarefa de concretizar o comando normativo (mediação legislativa).
Assim, cabe ao legislador infraconstitucional, observado o princípio da razoabilidade, selecionar um ou mais critérios para definição do que se considera ‘menor potencial ofensivo’.
Cite-se, ainda, Maria Berenice Dias [24]:
(...) A exclusão destas benesses levada a efeito pela Lei Maria da Penha quanto aos delitos domésticos não afeta sua higidez. Como explica Marcelo Lessa Bastos, existe uma regra e a exceção: são infrações penais de menor potencial ofensivo e, portanto, da competência dos Juizados Especiais Criminais, sujeitas aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995, todas as infrações penais cuja pena máxima cominada não exceda a dois anos, exceto aquelas que, independente da pena cominada, decorram de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos termos do artigo 41, combinado com os arts. 5.º e 7.º da Lei 11.340/2006.
O afastamento dos mecanismos despenalizadores da Lei 9.099/1995 do âmbito da violência doméstica justifica-se pelo fato de que os mesmos se provaram ineficazes para combater a violência doméstica. Nesse sentido, aponta Marcelo Lessa Bastos:
Veio, então, a lei em comento – a Lei ‘Maria da Penha’ – cuja origem, não se tem dúvidas em afirmar isto, está no fracasso dos Juizados Especiais Criminais, no fiasco que se tornou a operação dos institutos da Lei 9.099/1995, não por culpa do Legislador, ressalva-se, mas, sem dúvida, por culpa do operador do Juizado, leiam-se, Juízes e Promotores de Justiça, que, sem a menor cerimônia, colocaram em prática uma série de enunciados firmados sem o menor compromisso doutrinário e ao arrepio de qualquer norma jurídica vigente, transmitindo a impressão de que tudo se fez e se faz com um pragmatismo encomendado simplesmente e tão-somente para diminuir o volume de trabalho dos Juizados Especiais Criminais.
Em suma, a Lei Maria da Penha se afigura constitucional também sobre os aspectos abordados neste tópico. Contudo, reitere-se que ainda que se considere (descabidamente) que haveria tais inconstitucionalidades (e não há), as mesmas não têm o condão de expurgar a Lei Maria da Penha do mundo jurídico, na medida em que seu reconhecimento levaria, tão-somente, ao julgamento das ações de violência doméstica contra a mulher nas varas criminais comuns.
5. Síntese Conclusiva
Ante todo o exposto, é inconteste a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, tendo em vista que:
(a) o aspecto material da isonomia justifica o tratamento diferenciado às mulheres em razão da histórica violência que têm elas sofrido no âmbito doméstico, violência esta que não tem existido, ao menos em igual proporção, em face dos homens em geral, além de constituir um importante fim estatal a especial proteção à mulher no que tange à violência doméstica do que a proteção conferida ao homem nesse ponto, mediante a censura estatal ao menosprezo à mulher pelo simples fato de ser do sexo feminino, ante a função educativa do Direito em geral, donde também do Direito Penal, sendo que mesmo à luz da teoria do Direito Penal Mínimo justifica-se a Lei Maria da Penha na medida em que se trata de tema da mais alta relevância, que precisa ser punido criminalmente pelo Estado ante a enormidade de casos de violência doméstica contra a mulher por puro machismo de seus companheiros;
(b) ainda que se considere afrontada a isonomia, o que é um equívoco, é de se notar que se trata de inconstitucionalidade por omissão parcial, donde jamais poderá a Lei Maria da Penha ser expurgada do mundo jurídico em virtude de as mulheres fazerem jus à proteção por ela estabelecida, sendo inconteste que em casos tais (de inconstitucionalidade por omissão) o grupo beneficiado pela lei não pode perder tal benefício em virtude de ser merecedor do mesmo – como o são as mulheres;
(c) compete à União legislar sobre Direito Processual (art. 22, inc. I da CF/88), razão pela qual a Lei Maria da Penha, elaborada pela União, pode dispor sobre normas de Direito Processual, sendo que, em atenção ao próprio princípio federativo, cumpre à União fixar as diretrizes gerais e aos Estados, as locais, donde a determinação da criação de Juizados específicos para a violência doméstica implica em diretriz geral passível de complementação pelos Estados segundo as peculiariedades regionais, donde inexiste inconstitucionalidade nas normas gerais sobre Direito Processual existentes na Lei Maria da Penha;
(d) não há inconstitucionalidade do afastamento dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 no que tange à violência doméstica, visto ser absurdo dizer-se que a União, competente para legislar sobre Direito Penal e Processual (art. 22, inc. I da CF/88) não poderia criar penas diversas para situações diversas, visto que investida de competência constitucional para tanto, não havendo, ademais, qualquer óbice para que fixe diversos definidores de menor potencial ofensivo, segundo os conceitos de regra e exceção, lembrando-se que dito afastamento decorreu da absoluta ineficácia dos JECRIMs para punir de forma eficaz a violência doméstica cometida contra a mulher;
(e) as duas últimas questões não se afiguram essenciais à Lei Maria da Penha porque, ainda que declarada (incorretamente) a inconstitucionalidade das normas respectivas, a especial proteção à mulher, consubstanciado na maior punição da violência doméstica contra a mesma, persistirá (a menos que seja aplicada interpretação conforme a Constituição para dar aos homens a mesma proteção jurídica, ao que não se opõe embora se veja justificativa ao tratamento diferenciado, nos termos já expostos).
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