Precedentes vinculantes: fundamentos formais

Resumo: O presente trabalho examina os fundamentos jurídico-formais do sistema de precedentes vinculantes no ordenamento jurídico brasileiro, investigando suas bases normativas, hierárquicas e conceituais à luz da teoria processual contemporânea. Mediante revisão bibliográfica e análise teórico-dogmática, o estudo aborda a estrutura conceitual dos precedentes, suas espécies, níveis de eficácia e justificativas formais, com destaque para o papel da lei e da hierarquia na constituição de sua autoridade. A partir da interlocução com autores como Marinoni, Mitidiero, Chiassoni e Alencar, sustenta-se que o sistema de precedentes possui fundamentação sólida tanto na dogmática quanto na estrutura normativa, representando um instrumento de coerência, estabilidade e integridade da jurisdição. Conclui-se que os fundamentos jurídico-formais fornecem base suficiente e racional para a consolidação de um modelo de precedentes vinculantes consistente com a tradição do civil law e adequado à racionalidade constitucional brasileira.

Palavras-chave: Precedentes. Fundamentos jurídicos. Hierarquia. Vinculação. Sistema normativo.

Sumário: Introdução. 1. Definição: o que é um sistema de precedentes vinculantes. 2. Fundamentos jurídicos ou formais. 2.1. Teoria geral dos precedentes vinculantes. 2.2. Conceitos elementares. 2.3. Espécies de precedentes vinculantes. 2.4. Níveis de eficácia. 2.5. Estrutura dos precedentes vinculantes. 2.6. Lei e hierarquia como fundamentos formais. Conclusão.

Introdução

O presente trabalho tem por objetivo investigar os fundamentos jurídico-formais do sistema de precedentes vinculantes no direito brasileiro, compreendendo-os como elementos estruturantes e legitimadores de uma nova racionalidade processual. A partir de uma abordagem analítico-bibliográfica, busca-se delinear as razões normativas que conferem autoridade aos precedentes e sustentam sua obrigatoriedade, especialmente após a incorporação de sua disciplina pelo Código de Processo Civil de 2015.

O estudo parte da premissa de que compreender a natureza e a legitimidade dos precedentes requer mais do que uma análise pragmática de sua utilidade: exige a identificação de seus fundamentos formais, expressos na Constituição Federal, na legislação processual e na hierarquia jurisdicional. A autoridade dos precedentes, portanto, não deriva apenas de sua conveniência prática, mas da estrutura normativa que os reconhece como fontes legítimas de direito.

O trabalho organiza-se em três eixos principais:

a conceituação e definição do sistema de precedentes vinculantes;
o exame de seus fundamentos jurídico-formais, incluindo os conceitos elementares e as espécies de precedentes; e
a análise da lei e da hierarquia como elementos legitimadores de sua autoridade.

Ao longo da exposição, estabelece-se o diálogo entre a dogmática nacional e as reflexões de autores como Chiassoni, Marinoni, Mitidiero e Mário Soares de Alencar, com o intuito de demonstrar que a formalização dos precedentes no direito brasileiro não constitui mera transposição de modelos estrangeiros, mas expressão de um processo de amadurecimento institucional.

Assim, pretende-se demonstrar que o sistema de precedentes encontra fundamento jurídico-formal sólido, capaz de justificar sua implementação e consolidação como pilar da racionalidade jurídica contemporânea.

1. Definição: o que é um sistema de precedentes vinculantes

A melhor definição de alguma coisa consiste em atribuir gênero próximo e diferença específica a ela. “Homem”, por exemplo, é “animal racional” – animal, o gênero a que pertence, e racional, a sua diferença específica; aquilo que o distinguiria dentre os animais1. Ao passo que pressupõe conhecer algo do homem, a definição é informativa o suficiente para dar conhecimento a respeito do homem, já que aponta a sua “causa formal”, a racionalidade, e conhecer, segundo o Estagirita, é conhecer das causas2. Ao se estudar a natureza, utilidade, ou relevância de certo instituto jurídico; do mesmo modo é oportuno principiar igualmente por sua definição (ainda que inicialmente menos precisa).

Um sistema de precedentes, é o conjunto contínuo de partes que têm inter-relações diversas e estrutura, ordenado finalisticamente (ABBAGNANO, 2015, pg. 908. e 909, item 2), empregando os precedentes vinculantes na resolução dos problemas jurídicos. Esse sistema pode dar maior ou menor preponderância ao precedente em comparação às soluções mais abstratas dos tipos legais – notadamente o Brasil situava-se num extremo diametralmente oposto aos Estados Unidos da América, dando menor importância aos precedentes e extrema importância às leis, enquanto este último enfatizou a relevância das soluções jurisprudenciais. É a assentada divisão dos sistemas em common law e civil law. A partir do Código de Processo Civil de 2015, contudo, o Brasil passou a aproximar-se fortemente de seus opostos, ao ponto, hoje, de que pode dizer-se, na prática, ser a lei fonte do direito subordinada à jurisprudência.

Por sua vez, precedente é algo de conceituação um pouco mais difícil. Uma primeira noção intuitiva dele pode ser obtida na obra do professor Neil Duxbury;

“Um precedente é um evento passado – no direito esse evento quase sempre é uma decisão – que serve como guia para a ação presente. Nem todos os eventos passados são precedentes. Muito do que fizemos no passado rapidamente desvanece em insignificância (ou é melhor que seja esquecido) e não guia ações futuras de forma alguma. Entender precedentes, portanto, requer uma explicação de como eventos passados e ações presentes podem ser vistos como interligados. Nós frequentemente vemos uma conexão entre eventos passados e ações presentes, e consideramos que aqueles fornecendo uma direção para estas, quando eles possuem semelhança: se, ao fazer Y, repetimos nosso resultado em X, nós poderíamos também olhar de volta para X, buscando direção ao fazer Y” (DUXBURY, 2008, pg.1, tradução livre).3

Para uma definição mais rigorsa e analítica recorremos ao filósofo Pierluigi Chiassoni que estabelece o conceito de precedente como sendo: “as determinações individuais de uma sentença ditada com anterioridade t-1, efetivamente publicadas, e que tratam dos mesmos, ou similares, (tipos de) direitos e questões que se devem resolver nesta ocasião t.” (CHIASSONI, pg. 25, 2015, tradução livre).4

Passo adicional é divisar num longo texto de uma “decisão” quais partes seriam o precedente e quais representariam elementos acidentais de menor importância. É essa a preocupação que expressa Marina Gascón:

“Por esta razão, o terceiro e fundamental conceito de precedente é aquele que identifica, stricto sensu, como precedente judicial, o critério legal, princípio ou base fundamentando uma decisão judicial pretérita que é usado como fonte para futura tomada de decisão. Em outras palavras, o que é de fato vinculante numa decisão é o holding ou ratio decidendi, i.e., os princípios e fundamentos que sustentam ou suportam a decisão, ao contrário do obter dictum, a que não se é necessariamente vinculado.” (GASCÓN, 2012, pg. 35, tradução livre)5

Em síntese, o sistema de precedentes é o mecanismo de solução de problemas jurídicos baseado na ideia de reproduzir uma ratio decidendi elaborada atualmente, num caso futuro, diminuindo as incertezas jurídicas, o impacto da jurisprudência “lotérica”, o tratamento desigual e conferindo dinamicidade a atuação do Poder Judiciário.

Ao discutir-se os fundamentos de um sistema que empregue precedentes, discutir a “justificativa” – preferirá Chiassoni – de seu emprego, aportamos algumas características de cunho jurídico-formal, é esta a finalidade deste artigo.

2. Fundamentos jurídicos ou formais do sistema de precedentes

De início diga-se que com “fundamentos formais”, quer-se apenas dizer: fundamentos positivos do emprego dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, sua expressa previsão constitucional e infraconstitucional (no Código de Processo Civil, no regimento interno dos tribunais, entre outros). Mesma acepção de Mário Soares de Alencar; “os fundamentos meramente formais de respeito aos precedentes judiciais, isto é, a previsão normativa expressa e a obediência hierárquica, que sempre são lembrados pela doutrina” (ALENCAR, 2018, pg. 63)

2.1. Teoria Geral dos Precedentes Vinculantes

Precedentes vinculantes são decisões judiciais, com determinado conteúdo, provenientes de determinados tribunais, cuja observância é obrigatória em casos futuros e análogos. Estabelece-se de início, que possuem uma distinção com a expressão “jurisprudência” que (apesar de polissêmica) pode ser entendida como a prática reiterada de decisões num mesmo sentido – vinculantes apenas enquanto argumento, segundo a razão – e distinguem-se também do mero precedente, caracterizado por ser decisão expressa em determinado sentido, inexistindo a multiplicidade de decisões no mesmo vetor. Definindo de forma mais ampla, Cassio Scarpinela Bueno – relatam Paschoal e Andreotti – diz:

“Em síntese, podemos conceituar o precedente como uma decisão judicial que, tomada à luz de um determinado caso concreto, serve de diretriz para julgamentos posteriores. Portanto, em sentido lato, o precedente é uma decisão judicial que foi tomada em um processo antecedente, sendo que, aquilo que expressa em termos de decisão, vincula casos análogos julgados posteriormente (BUENO apud PASCHOAL, Gustavo Henrique, ANDREOTTI, Paulo Antônio Brizzi, 2018, pg. 46).

Os autores irão, então, delinear, mais a frente, este elemento distintivo que se pontuou ao início da conceituação:

“Enquanto no sistema da common law, toda e qualquer decisão pode se tornar um precedente vinculante – por escolha do julgador no momento que decidir utilizar uma decisão anterior para julgar um caso concreto futuro –, no direito brasileiro somente as decisões predestinadas por lei podem ser consideradas precedentes. Por conta disso, “no direito processual civil brasileiro a situação é diferente. É que a lei já estipula, com antecedência, quais são as decisões judiciais que terão eficácia de precedente vinculante” (CÂMARA apud PASCHOAL, Gustavo Henrique, ANDREOTTI, Paulo Antônio Brizzi, 2018, pg. 47. – grifo ausente no original).

O precedente vinculante tem previsão legal e cumpre funções muito claras no ordenamento jurídico brasileiro, é o que até agora se expôs – suas justificativas filosóficas – e se passa a expor desde o ângulo meramente formal.

2.2. Conceitos elementares

Os conceitos elementares trabalhados nesse capítulo da sistemática processual são: obiter dicta, ratio decidendi, distinguishing, overruling e overrriding; a que se sintetiza:

Relevantes para uma compreensão “estrutural” do precedente são os dois primeiros:

Obiter dicta são aquelas questões afirmadas em determinado corpo decisório e que cumprem funções alheias à justificação da decisão, “comentários de passagem” na literalidade do termo. São exemplos, os adornos literários, empregados no voto de ministros do Supremo como demonstração de erudição, o apontamento de algum argumento acessório ou opção hermenêutica do decisor a orientá-lo, mas cuja remoção não desconstituiria a justificação do decisium. Apesar da direção desta exposição, pode-se dizer que é obiter dictum tudo aquilo que não constitui ratio decidendi.

Ratio decidendi , ou razão de decidir, numa tradução direta, consiste nos elementos de fato e de direito que servem efetivamente para justificar a decisão tomada. São os elementos amealhados pelo juiz argumentativamente e que servem ao fim de justificar a decisão. “A ratio decidendi é também chamada, em solo brasileiro, de motivo determinante de uma decisão. O motivo determinante, entendido como ratio, é a premissa sem a qual não se chegaria àquela decisão específica.” (JESUS, 2014, pg. 3. – grifo ausente no original). É este o elemento responsável pela possibilidade de transcendentalização do conteúdo decisório para além da lide em que se afixou o precedente. Na prática, porém, não é tão fácil distinguir os dois componentes.

Os três últimos sinalizam a (não-)aplicação do precedente, sua “superação”:

Distinguishing – literalmente; distinção/distinguindo – onde busca-se demonstrar a (in)existência de similaridade substantiva entre o caso presente e o caso paradigmático a justificar (ou deslegitimar) o emprego do precedente na hipótese. É o que diz José Miguel Medina:

“No Commom Law, entende-se por distinguishing a recusa de um órgão judicial em aplicar um precedente a um caso atual por considerar este distinto o bastante, de tal modo que a aplicação do precedente a ele geraria injustiça, tendo em vista as peculiaridades do caso atual”. (MEDINA, 2017, pg. 905).

Overruling consiste na técnica para a superação de um precedente onde há um rompimento com o precedente. Os tribunais passam a decidir de forma distinta do precedente por entenderem que ele estava equivocado ou por observarem alguma mudança significativa na sociedade a justificar sua superação. Isso pode ocorrer de forma expressa ou implícita, pela mera decisão em sentido contrário à ratio decidendi antes vigente. Entretanto, conforme pontua Didier, este último caso é inadmitido pelo direito brasileiro (DIDIER, 2015, pg. 494).

Overriding , por sua vez, consiste num processo de contração do precedente – mas não sua completa substituição/superação – em virtude de norma/regra jurídica superveniente, que disponha sobre conteúdo que pertine ao precedente. Sua aplicação fica mitigada, minorada.

2.3. As espécies de precedentes vinculantes

Quando se fala de “espécie” de certo instituto, tem-se sempre em mente um critério diferenciador, que a situa dentro de determinado gênero, mas a distingue de seus pares (as espécies são similares entre si na medida em que participam do mesmo gênero – tal como homem e cavalo são semelhantes por um ângulo, a animalidade – mas são distintas entre si segundo uma outra característica – enquanto o homem é racional, o cavalo não é; daí o homem pertencer à espécie (ser a espécie) animal racional.). Ao falar-se das espécies de precedente vinculante, a tentação é ater-se à força vinculante de um enunciado de Cortes Superioras como o critério que ajuntaria toda sorte de decisões obrigatórias debaixo do epítome “precedente vinculante”. É o que fez Gustavo Henrique Schneider Nunes:

“No entanto, com o novo Código de Processo Civil, o direito brasileiro adotou um modelo normativo de precedentes formalmente vinculantes que, ao lado da lei, são considerados fonte primária do ordenamento jurídico. A diferença entre o que se tinha antes e o que se tem agora é que foi abandonado "o caráter meramente persuasivo da jurisprudência anterior (precedentes persuasivos) para assumir o papel dos precedentes atuais (precedentes vinculantes)".

Veja que a redação do art. 927. do novo Código de Processo Civil é clara ao dizer que "os juízes e tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados".” (NUNES, 2016 pg. 7)

Notório que a chave da questão está na exegese do autor do art. 927. do Código de Processo Civil. Entende o autor que, uma vez observada a vinculatividade, caracterizou-se automaticamente o “precedente vinculante”. Todavia, é de admitir que a questão é um pouco mais complicada, pois como pontuam Marinoni e Mitidiero – e pede-se vênia para uma considerável referência:

“Os incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas e a técnica dos recursos extraordinário e especial repetitivos têm grande diferença em relação ao sistema de precedentes. O sistema de precedentes constitui resposta a função das Cortes Supremas, de atribuir sentido ao direito e desenvolvê-lo de acordo com as necessidades sociais. Como as decisões que atribuem sentido ao direito ou mesmo o desenvolvem agregam conteúdo à ordem jurídica e, desta maneira, passam a orientar a sociedade, elas constituem critérios que necessariamente devem ser observados pelos tribunais e juízes para a resolução dos conflitos. Estas decisões não se destinam a resolver casos pendentes (casos repetitivos) ou a prevenir casos que podem aflorar em virtude da relevância social da questão de direito (assunção de competência). Mais claramente, os incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas se destinam a regular casos que podem surgir ou já surgiram em face de determinada situação ou lítigio. São meios de resolução de casos de massa ou de questões múltiplas. Por outro lado, é preciso observar que nem todos os casos repetitivos devem ser apreciados pelas Cortes Supremas. O recurso extraordinário sempre depende do reconhecimento de repercussão geral, na medida em que a existência de múltiplos casos ou mesmo recursos obviamente não deveria abrir, só por isso, oportunidade para o Supremo Tribunal Federal atuar. Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça não tem razão para apreciar questão federal infraconstitucional em razão da mera existência de inúmeros recursos especiais. Por isso, o “precedente”, ainda que em caso de demandas repetitivas, depende de repercussão geral da questão constitucional e de violação de lei federal ou de divergência em torno da sua interpretação por parte de tribunais distintos. E isso para que as Cortes Supremas possam desenvolver o direito e garantir a sua unidade e não para que possam dar palavra final acerca de litígios que produzem ações em massa.

Além disso, é pouco mais do que evidente que não são apenas as decisões proferidas em recursos extraordinário e especial repetitivos que podem obrigar os juízes e tribunais, mas as ditadas em todo e qualquer recurso extraordinário e especial. Sem dúvida, e isso não precisaria estar escrito num Código de Processo Civil, as rationes decidendi dos acórdãos prolatados em recursos extraordinário e especial têm claro e inocultável efeito obrigatório. (Marinoni, 2020, pg. 793)

Para os autores, devem ser observados aqueles elementos estruturantes do precedente (ratio decidendi e obter dictum) para que se possa dizer com direito que se tratam de precedentes. Isto se depreende de sua crítica ao modelo “sumulista”, que tem sido progressivamente abandonado: calcado não na construção de uma racionalidade jurídica construída sobre um suporte fático, mas da enunciação de máximas de aplicação direta. O julgador aproximava-se demais do legislador. (Marinoni, 2020, pg. 794).

Ademais, enfatizam, como se vê na citação acima, que o precedente tem como função eminente a promoção da integridade e sentido do direito em atendimento às necessidades da sociedade. Portanto, estipulam um critério tríplice: estrutural (ratio decidendi e obiter dictum), funcional (integridade e sentido para o direito) e consequencial (são vinculativos).

Não é de surpreender, portanto, que sua exegese do rol do art. 927. do CPC seja a de que constitui um rol exemplificativo de decisões que são obrigatórias, por motivos distintos entre si: de um lado precedentes, de outro súmulas e incidentes.

“Portanto, o art. 927. do CPC, além de desnecessário, tem caráter meramente exemplificativo. Ao lado das súmulas – que obviamente não são precedentes e só existem por terem que ser respeitadas –, decisões lembradas nos seus incisos I e III estão situadas entre os precedentes das Cortes Supremas. Precedente é gênero, que obviamente encarta os precedentes firmados em controle concentrado (art. 927, I, CPC) e os precedentes estabelecidos em “julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” (art. 927, III, CPC). Já as decisões proferidas nos incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas – deixando-se de lado, por enquanto, a questão da ilegitimidade constitucional das decisões que prejudicam os que não participaram –, deveriam ser observadas em razão de sua natureza erga omnes.” (Marinoni, 2020, pg. 796).

Os autores não chegarão a expressar com todas as letras a afirmação de que são precedentes vinculantes apenas os Recursos Especial e Extraordinário, mas chegarão muito perto disso, como se vê. Por estes critérios, portanto, são precedentes vinculantes:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA 6. É instrumento originado no art. 14, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Regulado pelo art. 947. do CPC, que estabelece ser cabível o incidente sempre que o julgamento de recurso, de reexame necessário ou de causa sujeita à competência originária de tribunal tratar de questão de direito relevante, com grande repercussão social, e não-repetitiva. Tem duas funções: 1ª. submeter relevante questão de direito, com grande repercussão social, a uma análise feita por um órgão que tenha a atribuição de fixar a compreensão da Corte a respeito dessa questão. 2ª. para compor ou prevenir divergência entre os órgãos fracionários do tribunal a respeito de relevante questão de direito. É, então, técnica de compatibilização das decisões complementar ao incidente de resolução de demandas repetitivas, explicado abaixo. (Marinoni, 2020, pgs. 705/706)
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. O instituto se presta à solução de múltiplas lides que contenham uma mesma questão de direito. Sua análise é de atribuição exclusiva de tribunais de segundo grau (art. 977), sendo a decisão obrigatória para todos os processos em que a mesma questão de direito se apresente na esfera de competência do tribunal julgador (art. 985). Somente se a questão ascender ao STJ e STF por meio dos recursos cabíveis, é que terá observância nacional. É Instrumento bastante democrático, sendo promovido por inciativa das partes em qualquer processo, do Ministério Público, da Defensoria, ou por iniciativa do próprio relator (art. 977), regulamentado pelo CPC nos artigos 976-987. Aspecto interessante do instrumento é que permite controle local de demandas repetitivas, mantendo-se o aspecto vinculante.
RECURSO ESPECIAL. É recurso de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça e tem como finalidade a promoção da uniformidade e integridade na interpretação da legislação infraconstitucional (GOMES, 2020, pg. 60). É marcado pela repercussão geral, enquanto resolve o caso concreto (se este da questão legal depender). Sua iniciativa se dará exclusivamente pelas partes quando nele estiverem interessadas, e é regulamentado pela Constituição Federal no Art. 105, III, alíneas a, b e c, além do 1029 e seguintes do CPC.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. De competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, resolve problemas de caráter constitucional – de novo, promovendo a integridade, unidade e sentido do Direito. Seria, pela leitura que faz Mitidiero, precedente por excelência. Sua finalidade é a interpretação das normas em conformidade com a Constituição, pacificando a jurisprudência e resolvendo o caso concreto (se da questão constitucional dependente). Novamente, será sempre suscitado pelas partes, e somente por elas.

2.4. Níveis de eficácia dos precedentes

É uma categorização do precedente, segundo a influência que este exerce sobre decisões posteriores. Em síntese, há duas grandes formas de influência que o precedente pode exercer, nominadas eficácia vinculante (binding authority) e eficácia persuasiva (é um poder argumentativo, o impacto cultural, moral ou racional de dada decisão).

Quando vinculante o juiz ou corte do caso posterior está obrigado a decidir conforme o precedente. Se a força for persuasiva, não terá tal obrigação. Conforme identificado pela doutrina, o precedente pode conter:

“1) vinculação formal: um julgamento que não respeite a força vinculante do precedente é contrário ao direito e sujeito à reversão em grau de recurso. Distingue-se:

a) vinculação formal não sujeita a superação: (i) “Estritamente vinculante” – deve ser aplicado em todos os casos; (ii) superavelmente vinculante – deve ser aplicado em todos os casos a menos que se apliquem exceções (definidas ou não);

b) vinculação formal (com ou sem exceções) que é sujeita a superação ou modificação.

2) Não formalmente vinculante, mas contendo força: um julgamento que não respeite a força do precedente, embora não seja contrário ao direito, é sujeito a críticas e pode ser sujeito a reversão. Distingue-se:

a) força superável – deve ser aplicado a menos que surjam exceções (que podem

ou não ser bem definidas);

b) força prevalecente: deve ser aplicado a menos que haja razões contrárias para não aplicar;

3) Não formalmente vinculante e não tendo força, mas provendo razões: um julgamento que não o considere não é contrário ao direito e pode ainda ser justificado, mas não tão bem justificado quanto seria se o precedente tivesse sido invocado, por exemplo, para mostrar que a decisão a que se chega harmoniza-se com o precedente;

4) Força meramente ilustrativa ou outro valor.” (MOTTA, 2014, pgs. 179/180)

Além das distinções elaboradas costumeiramente pela doutrina, poder-se-ia falar, ainda, em eficácia endoprocessual e extraprocessual. No primeiro caso, seria a eficácia observada quando o precedente é aplicado no curso do processo resolvendo a lide. Extraprocessual seria a eficácia observada quando o precedente logra evitar a existência de uma demanda.

Poder-se-ia falar, também, em eficácia regional e nacional, a primeira quando o precedente, por sua espécie, tem uma delimitação local de aplicação (caso do IRDR e do IAC), e a segunda quando o precedente, por sua espécie, tem aplicação em todo o país (caso do REsp e RE).

Ainda se cogitaria de uma eficácia minorada e plena, quando – na primeira - o precedente se aplica parcialmente ou só é capaz de resolver um aspecto da lide. Plena eficácia, quando o precedente se aplica completamente resolvendo a lide no todo.

Ademais, se poderia falar em eficácia não-temporalmente-adstrita e eficácia temporalmente-adstrita; quando o precedente recebe ou não modulações ex tunc/ex tunc.

2.5. “Estrutura” dos precedentes vinculantes

Quando se definiu ao princípio deste trabalho o conceito de “precedente”, e mais tarde quando se falou dos conceitos fundamentais da teoria do precedente, já se estabeleceu as bases da análise de sua “estrutura”. Em certo sentido, quando se fala “o que é” algo, se está a desvelar sua “estrutura”. A esse respeito Chiassoni: “No entanto, “estrutura” também é uma palavra escorregadia. A estrutura de um objeto pode ser, por sua vez: a) a parte de um objeto sem o qual este simplesmente não poderia manter-se (sobreviver, subsistir, existir)” (CHIASSONI, 2015, pg. 25. – tradução livre)7.

Como se poderia esperar de um filósofo analítico, “estrutura do precedente” para Chiassoni, é um termo que pode ensejar certa carga avaliativa (denotando um aspecto positivo emotivo), mas com certo esforço consciente pode-se conceituá-lo de forma “mais neutra”. O autor arrisca três definições para o que seria o precedente:

1ª. A sentença (contendo ratio decidendi e obiter dicta, além da estrutura sentencial padrão (relatório, fundamentação e dispositivo)), a que ele chama de precedente-sentença.

2ª. Mais especificamente a ratio decidendi, a que ele chama precedente-holding.

3ª. Cada uma das ordens individualizadas no dispositivo, a que chama precedente-mandato. (CHIASSONI,2015, págs. 24/25)

O autor entende que se a investigação se desdobra sobre o precedente-sentença, é uma investigação plenamente válida, porque – exemplifica – é fácil falar da invalidade de um precedente-sentença que contenha parte dispositiva, mas não contenha fundamentação e vice-versa. No entanto, se se pretende discutir a “estrutura do precedente-holding”, a investigação é vácua, uma vez que, sendo a ratio decidendi um enunciado em linguagem natural, sua “estrutura” é uma combinação sintática; o que faria a investigação matéria da gramática ou lógica. Assim conclui; o que o investigador está, de fato, procurando, é uma noção/conceito apropriado de ratio decidendi. (CHIASSONI,2015, págs. 26/27)

Nessa empreitada, então, fornecerá três conceitos de ratio decidendi, dos quais se aproveitará a terceira conceituação:

“Ratio Decidendi – Conceito Misto: de uma norma geral (regra, princípio ou critério) que se encontra expressamente em um enunciado de texto de precedente-sentença, ou implícita neste, é a ratio decidendi de um caso em relação a certa questão por decidir, se e somente se: a) é a premissa normativa geral do modus ponens a partir do qual, junto com outras premissas se pode derivar o mandamento judicial ou decisium; b) o juiz que resolveu o caso pretendia que a ratio fosse b1) a prescrição jurídica fundamental para a decisão correta do caso, e b2) revestida de valor vinculante para decisões futuras.” (CHIASSONI, 2015, pg. 41)8

Munido de um conceito consistente de ratio decidendi, o leitor poderá sintetizar o conceito de precedente com seu emprego corriqueiro, que parece tratar principalmente do precedente-sentença (agora enriquecido com a clarificação de seu conceito-componente, que é a ratio decidendi).

2.6. Por fim, os fundamentos formais: a lei e a hierarquia.

Interessante observar que se tratando o ordenamento jurídico brasileiro de um sistema de civil law, a observância aos precedentes foi primariamente incorporada e tornou-se vinculativa por meio da própria lei. À guisa de exemplo o dito no Código de Processo Civil de 2015 no seu artigo 489, § 1º, VI. É como se a norma fornecesse, internamente ao sistema, as condições de possibilidade de operação de um “framework precedentalista” a se construir sobre suas bases. Isto, no entanto, deve ser observação cautelosa, já que a doutrina não parece enxergar a autoridade do precedente como oriunda da sua previsão normativa positivada. É a posição de Mitidiero, por exemplo, para quem

“Os precedentes emanam exclusivamente das Cortes Supremas e são sempre obrigatórios – isto é, vinculantes. Do contrário, poderiam ser confundidos com simples exemplos. Isso quer dizer que existe no direito brasileiro um forte efeito vinculante dos precedentes (‘strong-binding-force’). Embora o Novo Código tenha introduzido legislativamente o conceito de precedente entre nós, a autoridade do precedente obviamente dele não decorre. Na verdade, a autoridade do precedente decorre do fato desse encarnar o significado que é adstrito ao direito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale dizer: a autoridade do precedente é a própria autoridade do direito interpretado e a autoridade de quem o interpreta.” (MITIDIERO apud ALENCAR, 2018, pg. 69)

Difícil negar, porém, que as previsões constitucional e infraconstitucional tenham algum poder legitimador do emprego dos precedentes. A posição de Mitidiero, que acima apostilou-se, convenientemente antecipa sua posição sobre a legitimidade do precedente: (é calcada na) vinculação hierárquica.

Hierarquia, é, para alguns autores – não sem contestação – um elemento justificador da vinculatividade dos precedentes. É dizer que o precedente é legítimo porque o ordenamento brasileiro organiza as instâncias judiciárias em um esquema piramidal onde umas se sobrepõem às outras, daí que estando as Cortes Superioras em posição de superioridade; pela mera obediência hierárquica deveriam as instâncias inferioras resguardar o entendimento de suas superioras. Bastaria traçar a “rota recursal” ao avesso – diz Pugliese, e se compreenderia de onde vem e para onde vai a imposição do precedente. Esta seria a posição “formalista” de Marinoni, segundo Juraci Lopes Mourão Filho (apud ALENCAR, 2018, pg. 70).

Aqui se faz oportuno um elenco das objeções que se levantam contra a hierarquia como legitimador dos precedentes, críticas a essas objeções e a apresentação de duas objeções que se entende mais eficazes. Para tanto, apela-se novamente ao Me. Mário de Soares Alencar. Ao todo, o autor elenca três objeções:

Restrição da autonomia e liberdade hermenêutica, vinculação funcional: num regime democrático não é admissível uma tal restrição, já que o juiz, decidindo fundamentadamente poderia até opor-se frontalmente à decisão das cortes superiores (cabendo reclamação e não proibição ou punição de sua pessoa). A possibilidade de revisão pelos órgãos superiores do judiciário não lhes daria uma pretensa faculdade funcional-vinculativa da atividade jurisdicional das instâncias inferiores. (pg. 69)
Exigir uma aplicação mecânica do entendimento do precedente, cai em problema parecido com as pretensões positivistas – tornando o juiz uma “boca da jurisprudência” – dado que a causa material da jurisprudência é a mesma da jurisprudência: a linguagem, implicando todas as dificuldades hermenêuticas que o positivismo enfrenta. (pg. 70)
A hierarquia seria insuficiente para justificar a teoria dos precedentes, pois ainda que se considerasse verdadeira, a tese da hierarquia somente resolveria parte do problema (que diz respeito à vinculação aos precedentes na linha vertical), deixando de lado a justificativa para que uma corte seja obrigada a seguir seus próprios precedentes, isto é, as decisões por ela mesma proferidas anteriormente sobre o mesmo tema jurídico. (pg. 71/72)

As críticas possuem algum mérito, sem dúvida; mas Alencar parece sofrer um pouco do fundacionalismo que combate, a chave para a fraqueza de sua crítica se encontra mais explicitamente no terceiro tópico elencado: o autor parece depender da ideia segundo a qual a hierarquia seria a condição suficiente e necessária, na visão de seus oponentes. A hierarquia, e somente ela, na cognição do decisor; motivariam a decisão em concórdia com a instância superior. Mas é possível uma interpretação mais favorável à tese dos “hierarquistas”: a hierarquia é um dos componentes de uma teia de elementos a justificar a decisão em certa direção. Então o juiz teria a sua disposição a lei, princípios, elementos de fato, a força racional do precedente, e a própria subordinação hierárquica como guias. Ele se distanciaria da subordinação como fundamento tal como os magistrados já fazem, quando justificam a inaplicabilidade de determinado precedente em observância à mencionada norma do art. 489, do CPC.

Na primeira crítica, em especial, o autor recorre a argumento que bem poderia se aplicar à tese que ele mesmo encabeça – se o juiz for obrigado a decidir coerentemente como quer o autor (ou então punido por não o fazer), por acaso haveria supressão antidemocrática, supressão de sua autonomia ou liberdade hermenêutica? Certamente. Mas estas consequências são necessárias para que coerência sirva como parâmetro decisório? Não. Assim também, a subordinação hierárquica não necessariamente impugnaria a natureza da atividade decisória.

A tentação, aqui, é forçar uma extrapolação do argumento (num ad absurdum) para dizer que o argumento aplicar-se-ia até mesmo à noção de precedente vinculante em geral, mas, não se surpreenda o leitor em descobrir que o mesmo autor (Juraci Lopes Mourão Filho) a que recorre Alencar, literalmente já fez esse argumento:

“Entende-se que vincular julgados a casos subsequentes é uma maneira de legislar, usurpando o Poder Legislativo e criando um Poder Judiciário com atribuições excessivas para um estado democrático de direito. Este também é o entendimento de Juraci Mourão Lopes Filho que dispõe da seguinte maneira: Atribuir ao Judiciário uma função legislativa para o qual sequer é voltado o processo em que se dá o julgamento, o qual, na maior parte das vezes, trata apenas de questões atinentes às partes envolvidas na lide, ou seja, cogitações gerais, para além dos fatos e questões de direito relevantes para o caso, sequer são deveres dos sujeitos envolvidos, nem o processo e o direito processual foram pensados e estruturados para darem adequado tratamento a essas questões gerais e abstratas (LOPES FILHO, 2012, p. 236)” (LIMA, 2019, pg. 33. – grifo ausente no original).

A segunda e terceira críticas, porém, são meritórias: de fato, há um perigo de o juiz tornar-se um mero repetidor das teses das cortes superioras, e o problema da interpretação é apenas movido um passo ao lado, a partir dessa justificativa.

Por fim, apresentam-se duas críticas que se crê mais eficazes:

Obscuridade: é bastante difícil de compreender em que sentido a hierarquia resultaria em legitimidade por si só. O mero posicionamento hierárquico numa relação de inferioridade e superioridade, nada parece legitimar. “It is as if we are being bewitched by language”9, ao assumir um certo caráter avaliativo em expressões como “inferior” e “superior” a embotar o raciocínio. A guisa de exemplo, permita-se a repetição do fraseado de Mitidiero: “na verdade, a autoridade do precedente decorre do fato desse encarnar o significado que é adstrito ao direito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.”. O que significaria, palpavelmente, “encarnar o significado do Supremo Tribunal Federal”? Mais à frente completa o jurista, “Vale dizer: a autoridade do precedente é a própria autoridade do direito interpretado e a autoridade de quem o interpreta.”. Ora, mas se é o caso de que a autoridade do precedente advém de quem emana a decisão, ao traçar a origem desta autoridade na lei, o argumento, ao fim, diz apenas que a lei é a autoridade por detrás do precedente; lançando o autor à posição que quisera combater.
Violação da distinção fato-valor: ou, dito de outro modo, o argumento cai na famosíssima “Guilhotina de Hume”10. Se, mesmo com todo o esforço caritativo, entende-se que o argumento consiste fundamentalmente em dizer que “há uma subordinação hierárquica, logo os tribunais inferiores deveriam submeter-se, no ato de decidir, aos superiores”11, marcado está o salto entre uma constatação de caráter descritivo e uma prescrição, sem que haja uma proposição prescritiva a mediar as duas. É a famosa crítica de Kelsen ao jusnaturalismo. A alternativa, que resgata o argumento, livrando seu pescoço da guilhotina, é a inserção (ou, ao menos enunciação expressa) de um terceiro enunciado de caráter prescritivo: por exemplo; “a lei estatui que dada a superioridade hierárquica, segue-se a obediência decisória”, o que persistiria, infelizmente, como alternativa desagradável a Mitidiero.