Conclusões

O poder geral cautelar no processo penal brasileiro possui fundamento constitucional, corolário do regime de direitos fundamentais desenvolvido pela teoria dos direitos fundamentais e reconhecido pelo constituinte de 1988.

Além do regime geral do Código de Processo Penal e da sistemática jurisprudência existente, o poder geral cautelar no processo penal inicia nova fase com a Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)

Caberá ao intérprete aplicar o Código de Processo Penal não só com as atenções voltadas para a Constituição, mas também para a Lei Maria da Penha, novo caminho para o poder geral cautelar, cujo destino estará a depender dos guiadores desse veículo abastecido com a energia da luta feminina.

Viva as mulheres!

Notas

1. "Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação".

2. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais (Teoria geral). Coimbra: Coimbra editora, 2002, p. 48-49.
3. ALVES, Rogério Pacheco. O Poder Geral de Cautela no Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, n. 15, 2002, p. 249.
4. Artigo 5.º, § 1º - "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
5. Artigo 5.º, § 2º da CF - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
6. "Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação".
7. AI-QO n.º 664.567/RS, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18/6/2007, DJU de 6/9/2007, p. 37.
8. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 7.ª ed., p. 1.224.
9. "PROCESSO PENAL - PODER DE CAUTELA GERAL - MEDIDA PREVENTIVA - LIBERDADE - SILÊNCIO DA LEI. No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal". (HC n.º 75662/SP, 2.ªT, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3/3/1998, DJU de 17/4/1998, p. 3)
10. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: RT, 1995.
11. O Superior Tribunal de Justiça endossou essa tese sistematicamente, conforme se vê exemplificativamente: 3.ª Seção CC n.º 36545/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 26/3/2003, DJU de 2/6/2003, p. 183; RHC/SP n.º 14084, 5.ªT, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 5/8/2003, DJU de 1/9/2003, p. 301; RHC n.º 14109, 6.ªT, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/9/2003; DJU de 5/3/2007, p. 317; HC n.º 19795/SP, 6.ªT, Rel. Min. Paulo Medina, j. 20/11/2003, DJU de 9/12/2003, p. 346; RESP n.º 562881/SP, 5.ªT, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 9/12/2003, DJU de 1/3/2004, p. 125.
12. FEITOZA, Denilson. Direito Processo Penal. Teoria, Crítica e Práxis. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 5.ª ed., 2008, p. 782/783.
13. V. o RHC n.º 20.124/TJ do STJ e o HC n.º 94.147/RJ do STF acima transcritos.
14. "Habeas corpus: conhecimento. O ponto, suscitado na impetração ao STJ, não obstante o silêncio do acórdão a respeito, pode ser conhecido pelo Supremo Tribunal: a omissão, em si mesma, substantiva coação, que ao Supremo Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva, que não se submete ao requisito do prequestionamento. II. Habeas corpus: descabimento. Não é o habeas corpus a via adequada para, à vista da revogação da prisão temporária, ponderar do acerto da decisão que posteriormente decretou a prisão preventiva, pois seria imprescindível o profundo cotejo dos elementos relativos à materialidade e autoria presentes num e noutro momento do processo. III. Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública. 1. Garantia da aplicação da lei penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de "mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional" (v.g. HC 71.289, 1ª T., 9.8.04, Ilmar, DJ 6.9.96), nem de "boa ou má situação econômica do acusado" (v.g. HC 72.368, 1ª T., 25.4.95, Pertence, DJ 15.9.95). 2. O vulto da lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido (cf. HC 82.909, Marco Aurélio, DJ 17.10.03); no entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o "risco sistêmico" à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva. 3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual entendeu necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para tanto, extrai a conclusão de fatos diversos daqueles descritos na denúncia - malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento sumário e documental do habeas corpus. IV. Habeas corpus: extensão de decisão favorável a co-réus. Inteligência e demarcação do alcance do artigo 580 do C. Pr. Penal a partir de sua inspiração isonômica. 1. Viola o princípio constitucional da isonomia a negativa de extensão de ordem concedida a co-réu, sem que existam fatores reais de diferenciação entre a situação do último e a dos demais. 2. A circunstância de também em favor deles se haver requerido habeas corpus com o mesmo objeto, denegado por decisão anterior do Tribunal de origem, não impede que os pacientes se beneficiem da decisão concessiva da ordem, sendo indiferente que a decisão a estender seja posterior à decisão denegatória da ordem requerida em favor dos pacientes. V. Habeas corpus: deferimento, para tornar sem efeito, com relação aos pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC 86758) e Dany Lederman (HC 86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir, contudo, da data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que respondem". (STF, HC n.º 86.758/PR, 1.ª, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2/5/2006, DJU de 1/9/2006, p. 22)
15. "PROCESSO PENAL – PECULATO – COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO E SUPRESSÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.

Comprovada a materialidade e a autoria do crime de peculato dos três primeiros denunciados, recebe-se a denúncia quanto a esses crimes.

A coação exercida pelo primeiro denunciado, objetivando paralisar a ação da justiça e destruir provas, está materialmente comprovada. Co-autoria de servidores públicos que tinham discernimento e independência para agirem segundo a lei, sem obediência a ordem manifestamente ilegal.

Humildes servidores representados por agentes de segurança e policiais de baixa patente não podem ser incriminados como co-autores, por terem agido por temor do patrão e chefe de hierarquia superior.

A gravidade do crime de peculato, com autoria comprovada via farta prova documental, autoriza o afastamento do réu Conselheiro do Tribunal de Contas.

Denúncia recebida em parte". (STJ, APN n.º 266, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 1/6/2005, DJU de 12/9/2005, p. 193)

16. "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME SEMI-ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUGA: QUEBRA DE DEVER DISCIPLINAR. SANÇÃO DE REGRESSÃO AO REGIME FECHADO (ARTS. 50, INC. II, E 118, INCISO I, E §§ 1º E 2º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS). DIREITO DE DEFESA DO SENTENCIADO. CABIMENTO, PORÉM, DA MEDIDA CAUTELAR DE REGRESSÃO. "HABEAS CORPUS". 1. Se até antes da condenação, pode o denunciado ser preso preventivamente, para assegurar a aplicação da lei penal, não é de se inferir que o sistema constitucional e processual penal impeça a adoção de providências, do Juiz da Execução, no sentido de prevenir novas fugas, de modo a se viabilizar o cumprimento da pena já imposta, definitivamente, com trânsito em julgado. Essa providência cautelar não obsta a que o réu se defenda, quando vier a ser preso. O que não se pode exigir do Juiz da Execução é que, diante da fuga, instaure a sindicância, intime o réu por edital, para se defender, alegando o que lhe parecer cabível para justificar a fuga, para só depois disso determinar a regressão ao regime anterior de cumprimento de pena. 2. Essa determinação pode ser provisória, de natureza cautelar, antes mesmo da recaptura do paciente, para que este, uma vez recapturado, permaneça efetivamente preso, enquanto justifica a grave quebra de dever disciplinar, como o previsto no art. 50, inc. II, da Lei de Execuções Penais, qual seja, a fuga, no caso. 3. Tal medida não encontra obstáculo no art. 118, inc. I, §§ 1 e 2 da mesma Lei. É que aí se trata da imposição definitiva da sanção de regressão. E não da simples providência cautelar, tendente a viabilizar o cumprimento da pena, até que aquela seja realmente imposta. 4. "H.C." indeferido". (STF, HC n.º 76.271/SP, 1.ªT, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 24/3/1998, DJU de 18/9/1998, p. 3)