As diversas Constituições Federais evoluíram quanto à proteção dos indígenas e à sua causa maior: os territórios que originariamente lhes pertenciam.

ABSTRACT

Indian`s rights supression in Brazil is a fact started at the beggining of our colonization. The national historical process shows an indian`s subjection and elimination scenery and the same happened to their territories. Governmental policies about indian`s territories oscillated during the period between colony and empire, just becoming constant with the republic. The several federal constitutions performed evolution in sequence of their promulgation about rules referred to indian`s protection and their major cause: the territories they originally had. The 1988 federal constitution innovated the way of indian`s interests was treated, concerning ample protection to their territories. An intense discussion about the established rule of indigenato and it`s effects arose, affecting the set of problems involving the indian`s territories rights. Nowadays, governmental policies are being developed to the question which is effectived by government offices specifically created to this goal.

Keywords: Indians. Territories. Constitution. Possession. History.

RESUMO

A usurpação dos direitos indígenas no Brasil constitui fato com origem nos primórdios de nossa colonização. O processo histórico nacional denuncia um quadro de subjugação e eliminação dos povos pré-colombianos, e o tratamento em relação às terras que ocupavam em nada diferiu. As políticas referentes aos territórios indígenas oscilaram durante todo o período compreendido entre a colônia e o império, somente adquirindo alguma consistência na república. As diversas Constituições Federais evoluíram na seqüência de suas promulgações no que diz respeito aos dispositivos referentes à proteção dos indígenas e à sua causa maior: os territórios que originariamente lhes pertenciam. A Constituição Federal de 1988 revolucionou o tratamento dado à causa, conferindo aos povos indígenas ampla proteção aos seus territórios. Alargou-se a discussão sobre o instituto do indigenato e seus desdobramentos, refletindo-se nas celeumas concernentes a toda a problemática que envolve os direitos territoriais indígenas. Hodiernamente, políticas governamentais dirigidas à questão estão em desenvolvimento, efetivadas por órgãos criados especificamente para esse fim.

Palavras-chave: Indígenas. Terras. Constituição. Posse. História.


1 INTRODUÇÃO

Cuida-se de estudo jurídico acerca dos territórios indígenas no Brasil, com foco no desenvolvimento da proteção legal conferida pelo Estado à causa indígena sob comento.

Buscar-se-á delimitar os preceitos legais concernentes ao tema no decorrer do tempo, albergando uma visão ampla, porém objetiva, das vicissitudes sofridas pelos silvícolas, no que tange às suas terras, ao longo do processo histórico nacional.

Demasiada perfaz-se a importância desse estudo, uma vez que escassos são os trabalhos alicerçados no tema sob trato. Não obstante, crescentes são os conflitos envolvendo terras das populações indígenas, tornando-se urgente, portanto, o estudo e o aprofundamento sobre a causa, dadas a importância e a necessidade indiscutível da preservação desse grupo étnico no território brasileiro, uma vez que notórios são os fatos históricos que denunciam o tratamento degradante a que essas populações foram submetidas durante a maior parte do lapso temporal que compreende a existência desse país.

O tema foi desenvolvido eminentemente em pesquisa bibliográfica. A doutrina pátria foi perscrutada acerca de temas hermenêuticos, constitucionais, civis e indigenistas. No mais, foi pesquisada a legislação constitucional e ordinária, com o intuito de explicar a evolução das normas referentes aos direitos territoriais dos índios, bem como, a sua aplicabilidade no direito contemporâneo.

O objetivo deste trabalho é traçar um panorama doutrinário, legal e jurisprudencial atinentes à proteção das terras indígenas, sublinhando seu desenvolvimento histórico, culminando com a realidade jurídica hodierna sobre o tema, sempre partindo da premissa de que, para os índios, a posse de suas terras é o vetor inicial a partir do qual podem implementar o restante dos seus direitos. Observe-se que, ao se imiscuir no tema, faz-se necessário exercitar o raciocínio de que, antes mesmo de se ter notícia da existência das porções de terras conhecidas hoje como Brasil, os Índios aqui já estavam há muito tempo. Qualquer estudo sobre o tema em tela jamais atingirá perfeitamente seu objetivo sem tomar em conta essa observação que, apesar de clichê, é essencial para uma completa compreensão do significado do termo terra para os povos indígenas.

Por fim, ter-se-á também por meta apresentar uma abordagem sobre o tema que busque conciliar os antagônicos interesses particulares e sociais, sempre observando o princípio do respeito à preservação e defesa das minorias, e com o olhar atento para os valores exigidos pela Carta Constitucional de 1988.


2 BREVE RELATO HISTÓRICO

A questão da posse e da propriedade territorial dos indígenas constitui fator essencial para a sobrevivência de suas comunidades. Ao longo do processo de desenvolvimento histórico do país, muitos foram os problemas territoriais enfrentados pelos índios e, hodiernamente, o cenário apresenta-se mais favorável aos anseios e necessidades desses povos, apesar de longínquo, ainda, um panorama ideal. Qualquer tentativa de compreender a dimensão dos desafios enfrentados pelas comunidades indígenas, no que diz respeito aos seus direitos territoriais, deve ser precedida de uma revisão histórica, ainda que breve, dos percalços por que passaram seus tradicionais territórios.

Analisando a história das políticas governamentais em relação aos índios, concluímos facilmente que, desde o período colonial, esta se manteve indissociável da política territorial. Já no século XVII, a legislação portuguesa fornecia inequívocas provas da ligação entre essas duas políticas. Data de 10 de setembro de 1611 a primeira legislação colonial a referir-se à proteção de terras indígenas:

"... os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia ou injustiça alguma; nem poderão ser mudados contra suas vontadas das capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer ..." (Carta Régia de 10/09/1611, promulgada por Filipe III) .

O Alvará de 1° de abril de 1680 já estabelecia que "(...) na concessão de sesmarias se reserva sempre o prejuízo de terceiros, e muito mais se entende, e quero que se entenda, ser reservado o prejuízo e direito dos índios, primários e naturais senhores dellas".

Essa correlação esteve presente em todos os momentos que marcaram a evolução da política indigenista. Desse modo, permeou as regulamentações pombalinas, que asseguravam liberdade aos índios, mas também a posse de seus bens e comércio. Também vislumbrou-se tal assertiva na política de aldeamentos e no Regulamento das Missões, uma vez que, em ambos os casos, foram reservadas as terras das aldeias e missões para uso e benefício dos índios aldeados. [01]

No campo da realidade, porém, apesar de as legislações garantirem os direitos dos índios sobre os territórios que ocupavam, o que se constatava era um impiedoso avanço sobre seus territórios, culminando com sua expulsão. Com a saída dos padres jesuítas, as terras das sesmarias indígenas eram alvos constantes de invasões e expropriações, quase sempre com o aval dos administradores locais, constituindo um desprezo aos títulos de sesmeiros dos indígenas.

Nos anos que se seguiram, a situação apenas se agravou, tanto porque o regime fundiário sofreu profundas mudanças, quanto porque foi intensificado o processo de incorporação de novas terras ao sistema produtivo. Seguindo o mesmo diapasão expropriatório, o direito dos índios sobre as terras foi completamente ignorado, apesar de vez ou outra surgirem normas coloniais conferindo-lhes algum direito sobre as terras que ocupavam, como o fez a chamada Lei Pombalina de 06 de julho de 1755: "... Os índios no inteiro domínio e pacífica posse das terras ... para gozarem delas por si e todos seus herdeiros".

No período compreendido entre 1822 e 1850, intervalo que situou a suspensão do Regime de Sesmarias e a edição da Lei de Terras, a apropriação territorial no Brasil aconteceu sem a égide de qualquer norma reguladora e, em função disso, a posse tornou-se a forma mais comum de aquisição de terras. Inevitavelmente, em função de um cenário tão propício, surgiram os embriões da classe dos latifundiários, que, invariavelmente, também galgaram sucesso à custa de terras originariamente indígenas, bem como de sua mão-de-obra "gratuita". [02]

Em 18 de setembro de 1850, foi promulgada a Lei n° 601, a chamada Lei de Terras. Em seu bojo, a continuidade de formação de novas posses, adquiridas, até então, de forma indiscriminada e desprovidas de qualquer rigorismo formal, foi expressamente proibida, devendo todos os interessados em adquirir terras, fazê-lo de forma legal, por via de compra. Nessa Lei, a questão dos índios foi tratada no artigo 12, de onde se extraía que caberia ao governo reservar terras devolutas para a colonização dos indígenas. Ressalte-se que não havia na Lei de Terras referência ao direito originário indígena sobre os territórios que originariamente ocupavam (indigenato).

Apenas um mês após a promulgação da Lei n° 601, foi publicada a Decisão n° 92, de 21/10/1850, determinando que as terras indígenas (sesmarias e terras de aldeias) que não estivessem efetivamente ocupadas, deveriam ser consideradas devolutas, retornando ao domínio público. Essa foi a realidade durante grande parte do período imperial: as terras dos índios eram consideradas devolutas, o que abria margem para um sem número de conchavos políticos, tendo como objeto os territórios antes pertencentes aos indígenas. Desnecessário pormenorizar os diversos artifícios utilizados pelas autoridades da época com vistas à usurpação das terras em poder dos índios. Estes eram simplesmente retirados à força de suas posses territoriais, e as mesmas eram declaradas "desocupadas", enquadrando-se assim, no permissivo legal da referida norma. [03]

Alguns anos após a publicação da Decisão n° 92, foi publicado o Decreto n° 1.318, datado de 30 de janeiro de 1854, que regulamentava a Lei de Terras e determinava, entre outras disposições, que as terras consideradas devolutas deveriam ser utilizadas para aldeamento e colonização dos índios e, ainda, que estes detinham o seu usufruto, não podendo, porém, aliená-las, in verbis:

"Art. 72. Serão reservadas as terras devolutas para colonização e aldeamento de indígenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens. Art. 75. As terras reservadas para colonização de indígenas, e para elles distribuídas, são destinadas ao seu uso fructo; não poderão ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por acto especial, não lhes conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilização."

Ironicamente, porém, na mesma linha das políticas anteriormente adotadas, com a novel Lei, o indígena passou da condição de proprietário natural da terra a expropriado, e dependente da benevolência do Estado para ter algo que um dia lhe pertenceu.


3 PANORAMA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS TERRITORIAIS INDÍGENAS

As Constituições da história do Brasil, na era republicana, com exceção da Carta de 1891, reconheceram aos povos indígenas direitos sobre os territórios por eles efetivamente habitados. Todavia, foi a Constituição Federal de 1988 a que apresentou um maior número de inovações no que diz respeito aos direitos dos índios, abordando-os com uma amplitude não encontrada nas suas antecessoras e conferindo tutela especial quanto aos direitos territoriais daquelas populações, caracterizando-se como base legal das reivindicações mais fundamentais desses povos [04].

A primeira Carta Constitucional Brasileira, datada de 1824, nada declarou acerca dos silvícolas e seus direitos, assim como a Constituição de 1891. Interessante anotar, que durante a elaboração desses dois diplomas legais, a Assembléia Constituinte debruçou-se sobre assuntos indígenas; todavia, as questões referentes a essas populações nunca despertou verdadeiro interesse nas antigas classes dirigentes brasileiras, o que fez com que não surgissem disposições sobre os índios nas duas primeiras Cartas Constitucionais. Segundo Manuela Carneiro da Cunha apud Paulo de Bessa Antunes [05], o Apostolado Positivista chegou a apresentar um texto à Constituinte de 1891, que reconhecia aos índios seus direitos originários, inclusive os territoriais:

"Art. 1° (...), II – Os Estados Americanos brasileiros empiricamente confederados, constituídos pelas hordas fetichistas esparsas pelo território de toda a República. A federação deles limita-se à manutenção das relações amistosas hoje reconhecidas como um dever entre nações distintas e simpáticas, por um lado; e, por outro lado, em garantir-lhes a proteção do Governo Federal contra qualquer violência, quer em suas pessoas, quer em seus territórios. Estes não poderão jamais ser atravessados sem o seu prévio consentimento pacificamente solicitado e só pacificamente obtido".

A Constituição de 1934 foi a que elevou, pela primeira vez, os direitos indígenas ao pedestal constitucional. Esta Carta continha dois tópicos acerca dos referidos direitos. O primeiro estava no artigo 5°, inciso XIX, alínea m, e enquadrava a "incorporação dos silvícolas à comunhão nacional" como competência privativa da União. Todavia, foi no artigo 129 da Constituição de 1934, que os indígenas tiveram a proteção aos seus direitos territoriais alçados, expressamente, a nível constitucional: "Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem, permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las".

A Constituição de 1937 suprimiu o dispositivo da Carta pretérita sobre a questão da competência privativa da União para legislar acerca da incorporação dos índios à comunhão nacional. Além disso, não trouxe maiores inovações, e manteve praticamente a mesma disposição da Constituição de 1934, ao preceituar: "Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas" (art. 154).

Em 1946, a Constituição Pátria manteve as mesmas disposições dos três Diplomas constitucionais anteriores a respeito dos territórios indígenas, apresentando modificações apenas na redação do dispositivo que tratava da matéria, dispondo: "Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem" (art. 216).

Foi a partir da Carta de 1967 que os direitos dos silvícolas começaram a se tornar mais abrangentes, já num delineamento do amplo amparo à questão indígena, proporcionado na Constituição de 1988. Primeiramente, transformou as terras ocupadas pelos índios em bens da União (art. 4°, IV). Em seguida, determinou a competência da União para legislar sobre incorporação dos silvícolas à comunhão nacional (art. 8°) Porém, foi em seu artigo 186, que a Constituição de 1967 traçou os primeiros contornos do que seria a estrutura concernente ao regime jurídico das terras indígenas, tal como se tem hodiernamente: "É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes".

Esquivando-se do debate doutrinário acerca da real natureza jurídica da Emenda Constitucional n° 1, de 17 de outubro de 1969, e, ainda, olvidando-se a sua gestação revolucionária e ditatorial, a referida norma foi a que conferiu maior amplitude aos direitos indígenas, até aquele momento. O seu artigo 198 e parágrafos, além de garantir aos silvícolas a posse e o uso das riquezas naturais das terras por eles ocupadas, instituía outras medidas não menos importantes à garantia dos direitos territoriais dos índios:

"As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes.  § 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. § 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio".

Com a Constituição Federal de 1988 houve uma verdadeira quebra de paradigma no que toca às políticas governamentais dirigidas aos índios. Durante todo o processo colonizador brasileiro, as normas que tratavam sobre as relações entre a sociedade e os silvícolas eram embasadas no errôneo pressuposto de que os índios deviam ser desnudados de seus costumes, seu modo de vida, para transformar-se em membros regulares da sociedade. A atual Constituição pôs termo a esses princípios norteadores, garantindo aos indígenas o respeito à sua organização social, seus costumes, suas línguas, crenças e tradições. E mais: a CF/88 foi inovadora a tal ponto, que estabeleceu a natureza originária dos direitos territoriais dos silvícolas, direitos esses que passaram a ser considerados anteriores à própria formação do Estado brasileiro. Dessa forma, os direitos dos índios às terras que originariamente ocupavam passaram a não mais depender de qualquer reconhecimento oficial, estando vinculados, tão somente, ao processo de demarcação.

Observemos, ainda, que a Constituição de 1988 também levou ao patamar constitucional um conceito de terras indígenas, o que antes somente existia no plano doutrinário (CF/88, art. 231, § 1°).

Tal disposição constitucional faz com que bastem estar presentes os elementos caracterizadores de terras indígenas, para que o direito dos índios sobre elas exista, independentemente de qualquer ato constitutivo. Assim, qualquer ato que vise à demarcação de terras indígenas torna-se meramente declaratório, e com o único objetivo de determinar a exata extensão da posse pelos índios, para que os órgãos governamentais assegurem a proteção prevista na Constituição. [06]


4 PROBLEMÁTICA ATUAL DOS DIREITOS TERRITORIAIS DOS ÍNDIOS

Para os índios, a questão da terra é um ponto central dos seus direitos, uma vez que sua sobrevivência física e cultural depende, precipuamente, da garantia e manutenção de seus territórios. Logo, não há como se conferir direitos aos índios, se não lhes forem asseguradas a posse permanente e a riqueza das terras por eles ocupadas, pois a disputa dessas terras e de sua riqueza constitui o cerne da questão indígena no Brasil hoje.

A importância galgada pelo tema no ordenamento jurídico é de tal vulto, que disposições acerca das terras indígenas estão presentes, inclusive, no título da Constituição Federal de 1988, que trata da ordem econômica e financeira, quando, no artigo 176, § 1°, o constituinte dispôs que a pesquisa e a lavra de recursos minerais, quando realizada em território indígena, dependerão de condições específicas estabelecidas pela União.

Atualmente, as terras dos índios são áreas federais de domínio exclusivo da União. Por força de disposição constitucional, os direitos das populações indígenas sobre elas são imprescritíveis. As referidas terras são também inalienáveis, pois não podem ser alienadas a qualquer título, e indisponíveis, porque não podem ser destinadas a finalidades alheias à cultura indígena. [07]

Observe-se que a inalienabilidade e a imprescritibilidade referentes aos territórios dos índios, vinculam tanto a União quanto as próprias comunidades indígenas. Visando pôr fim à especulação de grandes grupos econômicos sobre as terras dos silvícolas, foi estabelecido que nem mesmo os próprios índios podem celebrar qualquer espécie de negócio jurídico que tenha por objeto disposição ou alienação dos direitos sobre as suas terras (CF/88 art. 231, § 6°).

Outra característica bastante peculiar das terras indígenas é que, sobre elas, inexiste direito de retenção por particulares. O STF já pacificou a matéria, determinando que o instituto oriundo do direito civil, não se aplica às contendas entre particulares e indígenas, acerca das terras destes últimos. Nem mesmo a caracterização da boa-fé, quando da realização de benfeitorias, constitui argumento válido quando julgadas lides que versem sobre tais direitos. [08]

A vinculação do índio ao seu território também estreitou sobremaneira as hipóteses de remoção temporária (obviamente, não há possibilidade de remoção definitiva) de indígenas, sendo possível somente em casos de epidemia ou catástrofe que provoque ameaça à sobrevivência da população em comento, em função do princípio constitucional da irremovibilidade dos índios de suas terras (CF/88, art. 231, § 5°). Ainda, em tal caso, essencial faz-se a aprovação do Congresso Nacional. Também mediante deliberação do Congresso Nacional, e em casos de risco à soberania nacional, os índios podem ser movidos de suas terras, devendo ser imediatamente realocados em seus territórios, tão logo cessem os riscos.

4.2 Exploração das riquezas naturais das terras indígenas

No que tange à exploração das terras indígenas e das riquezas nelas existentes, duas são as nuances atualmente vivenciadas: a existência da exploração clandestina e a exploração efetuada pelos próprios índios, ou mediante autorização destes. Sobre a primeira situação, existem alegações de que a não-destinação de recursos pelo governo aos índios constitui o cerne da exploração clandestina. Argumenta-se que, uma vez sem recursos para custear suas necessidades mais prementes, os indígenas acabariam coagidos a admitir a exploração vegetal e mineral em suas terras, em troca de recursos para solucionar seus problemas básicos de saúde, sanitários, etc.

Em relação à segunda situação, verifica-se uma problemática lastreada na questão da inalienabilidade e indisponibilidade das referidas terras. O conceito de terras indígenas englobou também toda a sorte de riquezas naturais presentes nos referidos territórios. Logo, conclui-se que, uma vez inalienáveis e indisponíveis as terras dos índios, também o são as riquezas minerais e todo o patrimônio ecológico vinculado a elas.

Se a terra é, em termos práticos, a própria razão de ser dos silvícolas, a proteção ao patrimônio territorial deles, incluindo suas riquezas ecológicas, deve ser a mais ampla possível. Todavia, são cada vez mais comuns os casos em que os índios exploram por si mesmos as riquezas de suas terras e as vendem, ou realizam contratos para que terceiros explorem essas riquezas, contratos estes nulos, em função do § 6°, do artigo 231 da nossa Carta Constitucional. Urge, daí, a necessidade de uma política governamental eficiente contra tal cenário, uma política que atue tanto no plano repressivo a esse comércio ilegal, quanto no assistencial, provendo os povos pré-colombianos de recursos suficientes para suprir as suas necessidades básicas enquanto população.

Outro fator que não pode ser desconsiderado em tal discussão é o disposto no artigo 225 da Constituição Federal de 1988, que imputa a todos os nacionais o dever de preservar o meio ambiente, independentemente de questões raciais ou étnicas.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PAULA, Leonardo Nascimento de. Aspectos jurídicos da proteção dos territórios indígenas no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2135, 6 maio 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12759>. Acesso em: 8 dez. 2018.

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